Por Frachia Sabarís, Federico. Publicado en El Derecho Tomo 257 el 1 de abril de 2014 Número 13.456 del año 2014.(*)
Sumario: 1. Introducción. 2. Aspectos generales. 2.1. Naturaleza jurídica de la sucursal. 2.2. Asignación de capital y asignación de capital en especie a sucursales de sociedades extranjeras, vías de formación de activos de libre disponibilidad. 2.3.3. Otras soluciones: asunción de deuda. 3. Conclusión.
1. Introducción
El tema de las obligaciones en cabeza de sucursales locales a favor de entidades extranjeras y el pago como forma principal de su cancelación resulta ser, en la actualidad, uno de los temas más controvertidos y cambiantes debido a que el acceso al mercado cambiario no es una opción que actualmente se encuentre permitida. Como consecuencia de la normativa vigente que rige la materia, tanto las empresas como sus asesores se vieron obligados a idear, formular y plantearse infinidad de escenarios distintos para posibilitar dichos pagos en el exterior y no incumplir con sus obligaciones comerciales.
Empezaré por dar un panorama general sobre el marco normativo que rige para las sucursales en la República Argentina, para luego analizar la naturaleza jurídica de sus obligaciones a la luz de la doctrina y jurisprudencia y, por último, las vías contempladas por la legislación vigente para las casas matrices de sucursales locales para asignar un capital de giro a fin de que estas últimas afronten sus obligaciones.
2. Aspectos generales
1. Naturaleza jurídica de la sucursal
A fin de determinar qué se entiende concretamente por sucursal, comenzaremos por orientar nuestro análisis -remitiéndonos a las referencias efectuadas por el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia (en adelante, la “IGJ”), organismo de contralor en materia societaria, en varios de sus preceden-tes(1). En este sentido, se tiene dicho que la sucursal es un establecimiento secundario, una forma de desconcentración de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, ya que es la misma sociedad matriz quien ejerce habitualmente actos comprendidos en su objeto, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal, y cuya existencia no afecta de modo alguno la unidad patrimonial de la empresa. Nuestra ley societaria adopta el criterio de la incorporación al disponer la norma indirecta del primer párrafo del art. 118 de la ley 19.550 (en adelante “LSC”) como punto de conexión el “lugar de constitución” para determinar la ley que regula todo lo referido a la existencia y forma de las sociedades comerciales. En este entendimiento, la ley del lugar de constitución de la sociedad es la de la jurisdicción donde la sociedad ha cumplido todas las formalidades de constitución e inscripción, y que, en consecuencia, le otorgó o reconoció personería, por ello será la ley del lugar de constitución de la sociedad la que regirá, entre otras cosas: “(i) El carácter de persona jurídica del ente, su existencia, y el momento a partir del cual debe ser considerado sujeto de derecho, (ii) El carácter comercial o civil de la sociedad, (iii) Su capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, (iv) Las relaciones entre la sociedad y los terceros; así como los mecanismos y facultades para obligar a la sociedad frente a terceros”(2). En esta inteligencia, el art. 118 de la LSC, norma de derecho privado internacional, al establecer que la existencia y forma de la sociedad extranjera se rige por la ley de su constitución, tiene en la materia especialidad y, consecuentemente, preeminencia normativa sobre las restantes normas de la LSC, en cuanto reconoce su personalidad jurídica siempre y cuando le haya sido atribuida por ley de su lugar de constitución. “De allí que al disponer la ley que el lugar de constitución rige la determinación de la existencia y forma, está implícitamente aludiendo a la capacidad de actuación del ente, presupuesto de la personalidad que se le reconozca en el derecho de origen”(3).
Con relación a lo expuesto precedentemente, concluimos que la sucursal se caracteriza por ser “una mera descentralización administrativa de la matriz sin independencia jurídica, no constituye una persona jurídica distinta de la casa matriz, por lo que no tiene patrimonio propio (aunque en ciertos casos se le puede asignar un capital de giro), ni es un centro de imputación diferenciado de derechos y obligaciones”(4). En este sentido, existen varios precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de los cuales destacamos: “puede ser definida a la sucursal como la dependencia con limitada autonomía jurídica para celebrar negocios, dependencia separada de la casa central, pero que esta responde por las obligaciones de aquella en forma directa”(5), y “cabe recordar que toda sucursal es una dependencia separada de la casa central, la cual, no importa la distancia a la que se encuentre, no resulta, sin embargo, independiente de esa matriz y, si bien goza de una relativa autonomía para realizar negocios y puede individualizársele asignación de capital, ello no quita que su patrimonio pertenezca a la matriz y que esta responda por las obligaciones de la sucursal en forma directa”(6).
2. Asignación de capital y asignación de capital en especie a sucursales de sociedades extranjeras, vías de formación de activos de libre disponibilidad
Como primera medida, cabe destacar que la normativa que rige la cuestión bajo análisis primariamente es la ley 19.550 (LSC) y complementariamente las resoluciones generales IGJ 7/05, 11/06 y concordantes. En este sentido, la autoridad de contralor sostiene que “…de acuerdo con el art. 120 de la ley 19.550 las sociedades constituidas en el extranjero inscriptas en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 118, párr. 3o, de dicha ley, deben someterse al contralor estatal correspondiente”.
Si bien la sucursal en cuanto tal carece propiamente de patrimonio por cuanto éste es un atributo de una personalidad jurídica de la que tampoco goza, su actuación requiere de una masa de recursos activos a ser suministrados por la casa matriz, los cuales, bajo las mismas pautas de valuación de sus componentes, de acuerdo con las normas técnico-contables de aplicación a las entidades locales deben mantenerse positivos dentro de su fluctuación inherente a las operaciones empresariales al cierre del ejercicio. Dicha asignación constituye la disposición de parte del patrimonio, en fondos o bienes de la casa matriz, para destinarlo a la sucursal y sus variaciones en más o en menos.
La resolución general IGJ 11/06 establece los parámetros y lineamientos a ser tenidos en cuenta con relación a la inscripción, formas y características de la asignación de capital a sucursales de sociedades extranjeras. En este sentido, el art. 7o de dicho cuerpo legal explica las vías de integración de la asignación de capital y establece su acreditación en orden a lograr una satisfactoria registración ante el organismo de contralor. Dichas vías son las siguientes:
(i) Si la asignación se efectuase con fondos remitidos por la sociedad matriz: la integración del capital se acredita con certificación contable, dando cuenta de la transferencia de los fondos remitidos y la existencia de estos acreditados en entidades financieras locales. Para lo cual será necesario presentar una certificación emitida por contador público independiente que dé cuenta de que el monto asignado al capital se encuentra radicado en Argentina, indicando el asiento del libro contable.
(ii) Si la asignación se efectuase con bienes no dinerarios: la integración se acreditará mediante inventario suscripto por el representante legal, con certificación contable sobre la existencia y las ubicaciones de los bienes en el -país, y deberá justificarse su valuación de acuerdo con las normas contables y profesionales vigentes.
En este sentido, no está de más aclarar que la finalidad de la norma citada es proteger a los acreedores locales asegurándoles que puedan cobrar sus acreencias, llegado el caso, con bienes ubicados en el país. Por ello, las asignaciones de capital se prevén desde un enfoque localista, y en ambos casos se deberá acreditar que la asignación se encuentra, en el caso de ser dineraria, en cuentas de entidades financieras locales, o en el caso de realizarse con bienes no dinerarios, con bienes situados en el país. Ante la ausencia de los dos requisitos exigidos estrictamente por la norma escrita, lógicamente la inscripción registral de dicha asignación no debería ser aprobada por el organismo de contralor.
En esta inteligencia, la casa matriz de una sucursal local que pretenda por medio de asignación de capital en el extranjero generar fondos de libre disponibilidad para que -dicha sucursal pueda afrontar sus deudas con entidades extranjeras, sean cuales fueren sus causas, y de esta forma cancelarlas, se verá imposibilitada ya que deberá indefectiblemente, y en miras de materializar su registración ante el organismo de contralor, acreditar que dichos fondos fueron remitidos y existen en entidades financieras locales, por lo cual la asignación de capital en cuentas del extranjero, a la luz de la normativa detallada, no sería registrable.
A continuación se detallan los recaudos establecidos en la normativa vigente que deberán observarse a los fines de registrar una asignación ante el organismo de control:
(a) Documentación proveniente del exterior debidamente certificada por notario público y apostillada, de donde resulte la decisión de la casa matriz de asignar o -aumentar el capital asignado a la sucursal en la República Argentina; deberá constar el monto exacto de dicho aumento y su forma de efectivización.
(b) Rogatoria suscripta por el representante legal designado e inscripto, informando respecto de la decisión de la casa matriz mencionada en el punto anterior y solicitando a la IGJ su registración. La firma del representante legal deberá estar certificada notarialmente tanto en lo que respecta a la identidad de quien suscribe como a su cargo.
(c) Constancia original de publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. El objeto de dicha publicación es la puesta en conocimiento de los terceros del aumento de capital asignado resuelto.
(d) Certificación contable suscripta por contador público matriculado, con firma debidamente legalizada, la cual contendrá el informe sobre el estado de capitales de la sucursal y su aumento, y precisará la forma de integración de este último, con especial referencia a la transferencia de los fondos remitidos y la existencia de estos acreditados en entidades financieras locales, indicando fecha y folio del libro diario donde se encuentra registrado el ingreso de las remesas enviadas por la casa matriz.
(e) Dictamen contable suscripto por contador público matriculado, con firma debidamente legalizada, el cual contendrá un breve detalle de los antecedentes sociales de la sucursal, la verificación de la documentación analizada y la indicación del capital previo al aumento y de su resultante, con precisión del monto suscripto y el integrado.
(f) Dictamen legal profesional suscripto por abogado, con la firma de éste debidamente legalizada en el Colegio de Abogados, en el cual se verificarán los extremos requeridos y se dictaminará respecto al cumplimiento de éstos y la viabilidad de la registración.
3. Otras soluciones: asunción de deuda
La asunción de deuda implicaría iniciar un análisis en donde necesariamente existan dos entes, aunque relacionados, distintos. En razón de lo ya explicado, una sucursal se caracteriza por ser una mera descentralización administrativa de la matriz sin independencia jurídica. No constituye una persona jurídica distinta de la casa matriz, por lo que no tiene patrimonio propio (aunque en ciertos casos se le puede asignar un capital de giro), ni es un centro de imputación diferenciado de derechos y obligaciones. En este sentido, si bien dicha sucursal goza de una relativa autonomía para realizar negocios, ello no quita que su patrimonio pertenezca a la matriz y que esta responda por las obligaciones de la sucursal en forma directa.
Más allá de que la organización económica y administrativa de la casa matriz y la sucursal se encuentre infinitamente separada en la práctica, en la teoría y desde el punto de vista legal continúa siendo la misma persona jurídica. Por ello, ante la materialización de una alternativa semejante a la presente, cuya naturaleza jurídica podría llegar a ser controvertida y análoga a diferentes figuras legales, tales como la de la donación, creemos que un análisis pormenorizado del asunto deberá realizarse teniendo en cuenta la normativa del lugar en donde se efectuará dicha asunción/donación, ya que no puede realizarse un análisis con fundamento en la normativa local de todas las implicancias legales en juego.
Prima facie, y haciendo especial hincapié en los numerosos fallos de Cámara, alguno de los cuales ya hemos citado, entendemos que la figura de asunción de deuda no podría nunca ser una definición apropiada para el pago por parte de una casa matriz como consecuencia de obligaciones contraídas por una sucursal local, ya que dicho pago es considerado como directo y hecho por la misma persona jurídica que contrajo la deuda. No existen, para el caso, centros distintos de imputación de obligaciones jurídicas.
3. Conclusión
Entendemos que hoy en día, y pese a las libertades jurídicas y capacidades que tienen las personas jurídicas registradas como sucursales, conforme al art. 118 de la LSC, de adquirir derechos y contraer obligaciones, existen algunas normas localistas y operatorias planteadas por estas que tienden a ser engorrosas en la práctica, por las llamadas “reglas de juego no escritas”, en determinados casos imposible, con relación a materializar el pago de obligaciones asumidas por sucursales locales con sujetos de derechos extranjeros.
Luego de un período de casi diez años de vigencia de la ley de convertibilidad y de una política de libre movilidad de fondos, con fecha 6-12-01 fue reinstaurado el Régimen de Control de Cambios para todos los ingresos y egresos de divisas a través del Mercado Único y Libre de Cambios, el cual se encuentra principalmente regulado por el Banco Central de la República Argentina, y en los últimos meses, por la Administración Federal de Ingresos Públicos. En esta inteligencia, conforme se desprende de los fundamentos y las consideraciones que se han desarrollado a lo largo de este estudio, la asignación de capital tanto en dinero como en especie no puede efectuarse en el extranjero, toda vez que la normativa aplicable (RG IGJ 11/06) requiere su acreditación en cuentas de entidades financieras locales o con bienes no dinerarios situados en el país, respectivamente. En este sentido, luego de registrarse el capital de giro asignado a la sucursal, ésta se verá expuesta, llegado el caso de obligarse al pago de una determinada suma de dinero en el exterior, al progresivo control del comercio que durante la última década ha tenido lugar en nuestro país, principalmente a través de la AFIP, la Secretaría de Comercio Exterior, el BCRA y otras entidades gubernamentales. Con lo cual, y sin perjuicio de que administrativamente las sociedades bajo esta conjuntiva lo vean como un desenlace poco feliz y un tanto desprolijo, hoy en día la casa matriz paga, y desde la perspectiva legal como propias, las obligaciones contraídas por sus sucursales en la Argentina en el exterior.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Algunas dificultades que plantea la contratación con una sociedad constituida en el extranjero, por Carolina D. Iud, ED, 174-32; La actuación de sociedades constituidas en el extranjero – A propósito de la resolución 7/03 de la Inspección General de Justicia, por Efraín Hugo Richard, ED, 204-368; La representación de la sociedad constituida en el extranjero. Existencia, capacidad, representación y legitimación para actuar en el territorio nacional de las sociedades constituidas en el extranjero, por Silvina Del Valle Colombo y Maisa Lorena Di Leo Recalde, ED, 213-893; Competencia concursal en el caso de las sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto destinado a cumplirse en la Argentina, por Silvina Martínez, ED, 219-300; Control preventivo en las adquisiciones de inmuebles por parte de sociedades constituidas en el extranjero, por Martín José Maure, ED, 240-100. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 – Inspección General de Justicia, resolución 001632, de fecha 15-12-03, Expediente: «Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A.».
2 – Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada, 1a ed., Buenos Aires, La Ley, 2006, t. II, pág. 770 y sigs.
3 – IGJ, 29-8-01, «AHI Roofing Limited», Expte. 1696.254. Nissen, Ricardo – Pardini, Martha – Vítolo, Daniel, Responsabilidad y abuso en la actuación societaria, Ad-Hoc, pág. 239.
4 – Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales…, cit., pág. 792 y sigs.
5 – CNCom., sala A, 15-8-80 en autos «Rossi Eudaldo c. Banco Shw Casa Central», ED, 91-450 y RED, 15-929.
6 – CNCom., sala B, 22-6-00 en autos «Ridiwel S.A. s/concurso preventivo», Lexis No 30.011743.