Sumario: I. Críticas a la redacción jurídica. II. Características del lenguaje jurídico. III. Algunos de los errores más frecuentes en los textos jurídicos. IV. Las culturas de la complejidad innecesaria y de la extensión desmedida. V. Una propuesta de reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. VI. Conclusión.
Sumario: 1. Reflexiones introductorias en el abordaje de esta problemática. 2. El “Covid-19” como “evento disruptivo”. Su impacto sobre operaciones acordadas, pero aún no cerradas al tiempo de su aparición. 3. Nuestras conclusiones. Sigue leyendo
Sumario: 1. Aspectos generales del seguro de caución. II. Naturaleza jurídica. III. La prescripción de las acciones emergentes del seguro de caución. IV. El seguro de caución frente al concurso preventivo del tomador.
En esta presentación comenzaremos por examinar las características y la naturaleza jurídica del denominado seguro de caución, para luego realizar un análisis sobre algunas de las situaciones que suelen producirse cuando se declara la apertura del concurso preventivo del tomador del seguro de caución.
La finalidad de este trabajo es reseñar la normativa que regula la materia y analizar los resultados de la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, poniendo en evidencia los puntos de conflicto más usuales y significativos.
Sumario: 1. Introducción. 2.¿Qué es el sexismo lingüístico? 3.El masculino genérico: la postura de la RAE y la evolución de la lengua. 3.1 La postura de la RAE. 3.2. Los problemas que plantea el masculino genérico. 3.3 La evolución de la lengua. 4. Las profesiones. 5. Hacia un uso no sexista de la lengua. 6. Conclusión
María Angélica Barreda fue la primera abogada argentina. Se recibió en 1910 en la Universidad de La Plata. El Procurador de la provincia de Buenos Aires consideró que su requerimiento de obtener el título de abogado estaba en pugna con la legislación (citó a Alfonso El Sabio). La Corte Suprema de Buenos Aires ─aunque no por unanimidad─ consideró que quitar toda eficacia al título o diploma en razón del sexo del diplomado (sic) agraviaba el derecho adquirido por el interesado (sic), suprimiendo indirectamente la capacidad para ejercer la profesión liberal que garantizaba la Constitución[2].
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Sumario:
Resumen. 1.Introducción. 2) Sociedad anónima. Breve mención de las diferencias entre S.A., S.R.L. S.A.S. 2.1.a) La limitación de responsabilidad al aporte efectuado. Acciones como representación del capital social 2.1.b) Transmisibilidad de participaciones sociales. 2.1.c) Órgano de administración. 2.1.d) Órgano de gobierno. 2.1.e) ¿Por qué se ha ponderado a la S.A., por sobre la S.R.L., y la S.A.S., como estructura jurídica idónea a ser utilizada por las empresas familiares? 3) Sociedad anónima y autonomía de la voluntad. 4) Ventajas de la utilización de la S.A., como estructura jurídica contenedora de la empresa familiar. 4.1) Acciones. Concepto. Clases. Ventajas de la creación de clases de acciones en la empresa familiar.4.2) Formalidades de las acciones y libro de accionistas.4.3.) Limitaciones a la transmisibilidad de las acciones.4.4) Exclusión del accionista. Resolución parcial del contrato social.4.5) Adquisición de acciones por la sociedad.4.6) Prima de emisión. Obligatoriedad. Valuación de la empresa. Destino a reserva estatutaria de los fondos obtenidos mediante la emisión con prima. 4.7) Órgano de “gobierno”. Asambleas. 4.7.a) Convocatoria a asamblea. Lugar de celebración. Constitución del acto. Formalidades impuestas por la Ley. Posibilidad de saltear estas formalidades mediante previsión estatutaria.4.8) Órgano de administración. El directorio. 4.8.a) Condiciones para desempeñar el cargo de director. 4.8.b) Elección de directores por clases de acciones. 4.9) Comité ejecutivo. 4.10) Gerencia. 4.11) Órgano de fiscalización. El consejo de vigilancia. 5) Conclusión.
Resumen: El objeto propuesto al momento de idear la estructura del presente trabajo y los diferentes institutos jurídicos que aquí se desarrollan tenía como norte la búsqueda -y por supuesto, el encuentro- de soluciones legales prácticas que pudieran ser utilizadas dentro de un tipo social -las sociedades anónimas- el cual se presume extremadamente rígido y poco conveniente como andamiaje jurídico para negocios subyacentes de tinte familiar.
En dicha inteligencia, se ha tornado menester comenzar el trabajo por hacer un breve repaso de los tipos sociales más utilizados por los empresarios de nuestro País reivindicar el principio de la autonomía de la voluntad en materia societaria, para luego adentrarnos en el análisis de las normas de la Ley General de Sociedades que pudieran resultar útiles para el día a día de la empresa familiar.
Teniendo en cuenta el margen de extensión permitido el cual ha limitado la posibilidad de ahondar aún más en cada uno de los temas, esperamos que este trabajo sea puntapié inicial para la profundización en el estudio de las soluciones propuestas.
Con fecha 14 de agosto se promulgó la ley 27.555 que regula el Teletrabajo.
Lo primero que corresponde decir es que la norma fue redactada de una forma ambigua y abierta a interpretaciones. La técnica legislativa es como mínimo extraña porque supedita varias cuestiones a la negociación colectiva. Asimismo, la norma no habla de trabajadores sino de personas que trabajan contratadas bajo la modalidad de teletrabajo.
Esta regulación del teletrabajo es nueva, en varios países se han presentado proyectos que no han tenido sanción todavía. A nivel regional, Colombia tiene ley de promoción del teletrabajo desde 2008, lo que impulsó la metodología y recientemente Chile en marzo de 2020 regulo el teletrabajo y el trabajo a distancia.
A diferencia de otros países, el marco legal establecido en Argentina limita las opciones del teletrabajo y genera obligaciones más gravosas que las establecidas en la Ley de Contrato de Trabajo para el empleador.
Previo al análisis de la norma, corresponde aclarar que los legisladores se encargaron de reconocer que la ley no buscaba promover el teletrabajo y en esa inteligencia, la norma dictada tuvo por fin regular el teletrabajo pero no fomentarlo ni incentivarlo. Ello, en claro perjuicio de esta nueva modalidad y en detrimento de la contratación en industrias que sólo trabajan de esta manera. Asimismo, la norma pierde una gran oportunidad de fomentar esta nueva modalidad y el trabajo a distancia que queda sin legislar.
Esto generara varias cuestiones:
Las empresas pymes y mipymes volverán a las oficinas por la contingencia y altos costos que genera esta norma.
Las industrias que normalmente trabajan bajo esta modalidad (como la industria del software) tenderán a revertir las contrataciones por las contingencias. Se tenderá a transformar a los empleados en cuentapropistas, monotributistas o freelancers. Ello, sumado a la inexistente ley de economía del conocimiento.
Con el dictado de la norma se perjudica a los trabajadores con la concepción paternalista de protección del trabajador. Además, muchos empleados de sistemas que trabajan para empresas argentinas encontrarain mejores condiciones laborales ofrecidas por empresas del exterior.
Esta norma no perjudica al empleador sino a la sociedad toda. La norma dictada no cuida al trabajador sino que lo castiga.
Una vez claro el origen de la norma, corresponde su análisis.
Artículo Primero: Objeto:
La norma instaura en el artículo primero su objeto, que es establecer los presupuestos mínimos para la regulación de la modalidad del teletrabajo en las actividades que lo permitan. Asimismo, establece que mediante negociación colectiva se acordarán sus aspectos específicos.
Ahora bien, nada dice la norma respecto de las relaciones que se encuentran fuera de convenio.
Se debe tener en cuenta es que el teletrabajo es una modalidad de trabajo con presupuestos de la Ley de Contrato de Trabajo, y que la norma dictada es sólo a los fines de fijar presupuestos mínimos.
Asimismo, se debe tener claro que la norma no tiene por objeto fomentar esta modalidad sino regularla. Y esta es una diferencia fundamental.
Artículo Segundo: Incorporación de la modalidad a la LCT:
La norma incorpora en Ley de Contrato de Trabajo el Capítulo VI al Título III “De las modalidades del contrato de trabajo”. El nuevo artículo 102 bis define el contrato de teletrabajo: “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.
El artículo determina que los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial (y falta reglamentar). Asimismo, instaura que las regulaciones específicas para cada actividad serán establecidas mediante la negociación colectiva. Nuevamente deja de lado las relaciones fuera de convenio.
Entonces, los elementos del teletrabajo son:
a.- La prestación deberá ser efectuada total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugar distinto al establecimiento del empleador.
b.- Mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.
En este sentido, la norma:
a.- Deja de lado el trabajo a distancia, que queda sin regulación.
b.- No discrimina ni diferencia los casos en que el trabajador realiza tareas en su domicilio, o en otro domicilio diferente al del empleador. O en espacios especiales de coworking, de un cliente, empresa proveedora, espacios de capacitación u otros que no resulten ser el domicilio del empleador. Asimismo, condiciona la modalidad del teletrabajo al uso de tecnologías de la información y comunicación.
c.- No diferencia entre trabajo total o parcialmente remoto. O los supuestos de home office con días determinados, una vez por semana o de otra forma establecida.
Esto perjudica claramente al trabajador que queda limitado a los condicionamientos de la norma.
Artículo Tercero: Derechos y Obligaciones:
La norma establece que quienes trabajen bajo esta modalidad gozarán de los mismos derechos y obligaciones que quienes realizan tareas bajo modalidad presencial. Aun cuando establece igualdad de derechos y obligaciones (igual remuneración, derechos sindicales, de seguridad e higiene, riesgos del trabajo, entre otros) resulta sobreabundante y redundante puesto que el teletrabajo es una modalidad, y como tal se encuentra incluido en la Ley de Contrato de Trabajo, lo que nunca estuvo en dudas.
Se instaura que la remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial. Al encontrarse contemplados en un convenio colectivo, los trabajadores deben percibir la misma remuneración que los presenciales. De esta manera la norma extrapola el trabajo presencial al teletrabajo. Y se desvirtúa el concepto real de teletrabajo.
Se reafirma que los convenios colectivos deben prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo.
Artículo Cuarto: Jornada Laboral:
Establece que la jornada laboral debe ser acordada previamente y por escrito en el contrato de trabajo de acuerdo con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por horas como por objetivos.
Establece que las plataformas y software usados por el empleador deben estar registrados en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social conforme sea reglamentado y de acuerdo a la jornada laboral establecida. Y se debe impedir la conexión fuera de la jornada laboral.
La norma instituye una jornada laboral que debe ser establecida con antelación, por escrito, y que implica una estrictez irrazonable, contrariamente a lo que se consideraría como modalidad de teletrabajo.
Claramente, la norma desconoce la realidad de la modalidad de teletrabajo y extrapola el trabajo presencial a la nueva modalidad, que ninguna relación tiene con el trabajo presencial. La concepción de jornada laboral reducida a un límite horario legal resulta anacrónico y demuestra un desconocimiento de la realidad. El pretender que las plataformas y software se limiten o bloqueen según el horario presencial resulta de un desconocimiento de la realidad.
Artículo Quinto: Derecho a la desconexión digital:
El artículo prevé el derecho a la desconexión del teletrabajador fuera del horario de trabajo previamente acordado por escrito. El trabajador tiene derecho a no ser conectado y a desconectarse de los dispositivos fuera de su jornada laboral y durante las licencias. El trabajador no puede ser sancionado por ejercer ese derecho.
El empleador no podrá exigir al trabajador la realización de tareas ni remitir comunicaciones por ningún medio fuera de la jornada laboral. Este condicionamiento junto con lo establecido en el artículo quinto desincentiva la aplicación de la normativa.
Se establecen sanciones y la posibilidad del trabajador de considerarse injuriado en caso de ser conectado fuera de horario laboral.
El anacronismo de la norma resulta por demás llamativo. La prohibición de toda comunicación fuera de horario de la jornada laboral resulta incomprensible e impracticable.
Este artículo vuelve a plantear una analogía entre el trabajo presencial y teletrabajo que no es tal. No se contempla la realidad de los equipos de trabajo con personal ubicado en diferentes husos horarios y ámbitos geográficos impide el cumplimiento concreto de esta norma.
Pretender que los empleadores realicen bloqueos de software para impedir el acceso en horario fuera de la jornada laboral establecida en la ley de contrato de trabajo es desconocer la realidad. Los equipos se ubican en diferentes países y husos horarios.
Ahora bien, hay varias incongruencias en el articulado:
¿Cómo se articula este artículo con el artículo sexto en caso de tener a cargo menores o personas que requieran asistencia?
¿Cómo puede la persona que suspendió o interrumpió la jornada recuperar el tiempo de trabajo?
¿Cómo puede el trabajador compatibilizar sus horarios con las tareas de cuidado?
Artículo Sexto: Tareas de Cuidado:
La norma establece que el trabajador que acredite tener a cargo de manera única o compartida el cuidado:
a.- Menores de 13 años,
b.- Personas con discapacidad o
c.- Adultas mayores convivientes y que requieran de asistencia específica,
tendrá derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Y mediante negociación colectiva se podrán establecer pautas específicas para el ejercicio de este derecho.
Asimismo, cualquier acto, conducta, represalia u obstáculo del empleador se presume discriminatorio y hace aplicable la ley 23592 que establece sanciones penales para quien realice actos discriminatorios.
Este artículo establece que si el trabajador tiene personas a cargo tendrá derecho a horarios compatibles o a interrumpir la jornada. Al detallar a las personas a cargo establece el cuidado de menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores convivientes que requieran asistencia especifica. Cualquier trabajador que tenga una persona a cargo que requiera asistencia tendrá derechos a horarios compatibles con las tareas de cuidado a cargo o a interrumpir la jornada.
La norma no determina plazo compatible, plazo de interrupción, ni da ninguna pauta interpretativa para hacer conjugar el trabajo con las tareas de cuidado. Asimismo, la norma habilita a que, mediante negociación colectiva, se establezcan pautas específicas para el ejercicio de este derecho.
Esta norma otorga más amplios derechos que los establecidos para los trabajadores con modalidad presencial de la Ley de Contrato de Trabajo (en clara contradicción con el art. 1 de la misma norma). Estos derechos más amplios podrían ser requeridos por los trabajadores presenciales para evitar la discriminación y para obtener los mismos derechos por igual tarea (igualdad de trato conforme artículo 81 LCT).
La norma establece una presunción y hace aplicable la ley 23592 (que genera sanción penal) en caso de incumplimiento. La poco clara redacción de este artículo en una norma nueva puede dar lugar a injuria laboral y a interpretaciones en cualquier sentido.
Como fuera expuesto al analizar el artículo quinto, este artículo resulta en clara contradicción con el referido artículo. ¿Cómo se compensan los plazos de interrupción o suspensión de jornada? ¿Cómo se compatibiliza esta interrupción con la estrictez de la jornada laboral y el derecho a la desconexión del trabajador?
Los derechos de organización y dirección del empleador quedan desvanecidos.
Artículo 7. Voluntariedad:
El artículo establece que el traslado del trabajador de una posición presencial a la modalidad de teletrabajo debe ser voluntario, salvo fuerza mayor.
Ello implica que la voluntad del trabajador deba ser volcada en un acuerdo por escrito previamente al inicio de la relación de teletrabajo a los fines de demostrar la voluntad.
Ahora bien, ese acuerdo por escrito ¿debe ser efectuado mediante un acuerdo con firma certificada? ¿O debe haber una notificación fehaciente mediante telegrama?
Artículo 8. Reversibilidad:
La norma establece que el trabajador que inició la relación de trabajo de forma presencial y pasó a la modalidad de teletrabajo puede revocar su consentimiento en cualquier momento de la relación y sin preaviso previo. El empleador debe otorgarle tareas en el establecimiento en el que hubiera prestado servicios o en el más cercano al domicilio del trabajador. Salvo que por motivos fundados resulte imposible dar cumplimiento.
Además, contempla que el incumplimiento implica una violación del deber de ocupación (artículo 78 LCT) y da derecho al trabajador a considerarse despedido o a accionar para restablecer las condiciones modificadas.
La norma acuerda el derecho de reversibilidad sólo a la parte trabajadora. Ello implica que la modalidad no puede ser revertida por el empleador. Resulta extraño que no pueda ser revertido por acuerdo de partes y que sólo sea el trabajador el que tenga derecho a pedir la reversión de la modalidad.
La norma implica una expresa violación de las facultades de organización (artículo 64 LCT), de dirección (artículo 65 LCT) y de modificación de formas y modalidades del trabajo (artículo 66 LCT) del empleador contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo.
Asimismo, resulta por demás abusivo que el empleador deba contemplar la posibilidad de reversión del contrato y supeditar la decisión empresaria de mudar, reducir o cerrar oficinas o establecimientos a que cada trabajador pretenda la reversión de la modalidad. Y que esa decisión implique una violación del deber de ocupación.
La norma agrega que en los contratos en que se pacte la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial deberá ser conforme a lo establecido mediante negociación colectiva. Esto implica que, si mediante acuerdo colectivo se establece la posibilidad de revertir una relación iniciada como teletrabajo, el empleador debe contemplar disponer de espacio físico o ubicación para una hipotética reversión.
¿Qué sucede si el trabajador fue contratado para trabajo remoto y pretende revertir y transformarse en trabajador presencial? ¿Y si se contrata a un empleado con domicilio en otro país, otra provincia para trabajo remoto y solicita la reversión del contrato, puede considerarse despedido? Dejar librado a la negociación colectiva estas situaciones, resulta por demás abusivo.
Nuevamente la norma deja librado a la negociación colectiva la regulación. Y nada respecto de las relaciones laborales que se encuentran fuera de convenio colectivo.
Artículo 9. Elementos de Trabajo.
La norma establece la obligación para el empleador de otorgar elementos de trabajo equipamiento: hardware y software (notebook, celular, teléfono), herramientas de trabajo y el soporte para cumplir las tareas (conexión, gastos de servicios, reparación). Asimismo, quedan a cargo del empleador los costos de instalación, mantenimiento y reparación, o la compensación por la utilización de herramientas del trabajador. Esta compensación será establecida mediante negociación colectiva. Vuelve a dejar al margen de esta norma a los trabajadores fuera de convenio.
La norma nada dice respecto del carácter de los elementos de trabajo, gastos y compensación. No se establece que el equipamiento y su compensación serán considerados gastos de carácter no remunerativo.
La norma refiere que el trabajador es responsable por el uso correcto y el mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador y deberá procurar que estos no sean utilizados por terceros. Pero no hay sanción en caso de incumplimiento.
El trabajador no responde por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo. En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, son a cargo del empleador su reemplazo o reparación. Durante ese tiempo el trabajador continuará percibiendo la remuneración habitual. La norma nada dice respecto del deber de cuidado de los elementos a cargo del trabajador.
Artículo 10. Compensación de Gastos.
La norma establece que el trabajador tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios. Todo ello, conforme se establezca en la negociación colectiva. Nuevamente deja afuera a los trabajadores fuera de convenio.
E incluye la compensación por mayores gastos de conectividad y consumo de servicios. Pero nada dice respecto de que los gastos tengan relación con la tarea y objetivos laborales.
El artículo nada dice respecto del carácter remunerativo o no de los gastos. Sólo refiere que la compensación queda exenta del pago de impuesto a las ganancias. En tanto nada dice revisten el carácter de remunerativo, y genera aportes y contribuciones y debe ser utilizado como base imponible para el pago de aporte a la obra social, cuota sindical o solidaria.
La compensación incluye los mayores costos de conectividad y consumo de servicios.
Artículo 11. Capacitación.
La norma establece la obligación para el empleador de garantizar la capacitación de los trabajadores en nuevas tecnologías mediante el dictado de cursos y herramientas de forma virtual y presencial para permitir una adecuación a la modalidad teletrabajo. Todo ello, sin que implique mayor carga de trabajo. Asimismo, habilita las capacitaciones con el sindicato y el MTEySS.
Artículo 12. Derechos Colectivos.
En sintonía con el objeto de la norma, se establece que los trabajadores tienen los mismos derechos colectivos que los trabajadores presenciales. A los fines de la representación sindical, serán consideradas como parte del conjunto de los trabajadores presenciales. El origen sindical de la norma surge de este artículo.
Artículo 13. Representación sindical.
La norma establece que la representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presten servicios los trabajadores y deberán ser agregados por el empleador a un centro de trabajo o unidad productiva para elegir y ser elegidos para integrar los órganos de la asociación sindical.
Artículo 14. Higiene y Seguridad Laboral.
La norma establece que la autoridad de aplicación (en este supuesto MTEySS) dictará las normas referidas a la seguridad e higiene en el trabajo. El control del cumplimiento será con participación sindical. Asimismo, se establece que se incluirán las enfermedades causadas por esta modalidad laborale en el listado de contingencias del artículo 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Se establece la presunción de que los accidentes en el lugar, horario de trabajo y en ocasión del teletrabajo se presumen como accidentes en los términos de la Ley de Riesgos del Trabajo. Esto implica una contingencia y aumento de la conflictividad laboral con un mayor numero de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
La norma nada dice respecto de separar el uso de espacios de trabajo y personales para evitar juicios laborales.
Artículo 15. Sistema de Control y Derecho a la Intimidad.
La norma establece que los sistemas de control de protección de los bienes e información del empleador deberán contar con participación del sindicato para proteger la intimidad del trabajador y la privacidad del domicilio. Se establece el derecho a la intimidad y la privacidad del domicilio. Nada dice respecto de los trabajadores fuera de convenio.
Artículo 16. Protección de la Información Laboral.
La norma establece la protección de la información laboral y datos personales del trabajador como obligación a cargo del empleador. Asimismo, prohíbe el uso de software de vigilancia que viole la intimidad del trabajador.
Ahora bien, nada dice la norma respecto de la protección de datos e información del empleador por parte del trabajador.
Artículo 17. Prestaciones transnacionales.
La norma establece que, en caso de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador en tanto sea más favorable al trabajador.
La Ley de Contrato vigente establece que, en caso de contratación, se rige por el domicilio del empleador. Lo dispuesto en la ley de teletrabajo resulta contrario a lo establecido en el art. 3 LCT (en cuanto a que se ejecute en territorio argentino).
En el supuesto de contratación de trabajadores extranjeros no residentes, se requerirá la autorizacion previa de la autoridad de aplicación (MTESS). Asimismo, mediante convenio colectivo se deberá establecer topes máximos a estas contrataciones.
Resulta llamativo que se requiera autorizacion previa de autoridad de aplicación para la contratación de personas extranjeras no residentes. Asimismo, excede la normativa que los convenios colectivos deban establecer un tope máximo para las contrataciones. Por este medio se violarían tratados internacionales. Violación de Mercosur. Esta situación además de considerarse discriminatoria, puede generar reciprocidad respecto de otros países que apliquen las mismas regulaciones respecto de argentinos que exportan servicios.
ARTICULO 18 Autoridad de aplicación.
La norma establece que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social deberá reglamentar la ley en el plazo de 90 días. Asimismo, se establece un registro de las empresas que desarrollen esta modalidad, debiendo acreditar el software o plataforma a utilizar y la nómina de trabajadores, detallando cada alta producida o de manera mensual. Asimismo, requiere que la información sea remitida a la organización sindical correspondiente.
Establece que fiscalización será de conformidad con lo dispuesto por ley 25977 (de inspecciones del trabajo) y toda inspección deberá tener autorizacion previa del trabajador.
Esta norma es violatoria del derecho de privacidad de los trabajadores. El pedido de información es una injerencia en el derecho del trabajador.
Artículo diecinueve. Vigencia
La entrada en vigencia de la norma será a los noventa días de la finalización del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio vigente en Argentina.
CONCLUSION
Del análisis realizado, se aprecia que la norma tiene una desconexión con la realidad. La ley tiene por objeto regular y dar facultades a los sindicatos, facultades que no tienen por aplicación de la ley de contrato de trabajo. La rigidez de la norma desconoce la flexibilidad del propio sistema de teletrabajo.
La norma genera diferencias en perjuicio de los trabajadores presenciales que seguramente plantearán los mismos derechos por equiparación de derechos por violación del artículo 17 de la ley de contrato de trabajo (actos discriminatorios entre trabajadores). Asimismo, la norma deja sin efecto las facultades de organización (art. 64 LCT), dirección (65 LCT) y de modificación de formas y modalidades de trabajo (art. 66) que tiene el empleador.
Esta normativa perjudica no sólo a los trabajadores, sino también a las pymes; ello no sólo debido a los altos costos de implementación, de sistemas, de hardware y software, y de complejidad para dar cumplimiento a todo lo requerido, sino por las altas contingencias que genera para todo el sistema. Las empresas pymes y mipymes van a volver a las oficinas por la contingencia que genera esta norma.
Asimismo, se vislumbra un claro perjuicio a los trabajadores que normalmente trabajan mediante esta modalidad como ser sistemas y quienes prestan servicios de manera remota por su domicilio. Esta ley en lugar de beneficiarlos, los perjudica; ello, porque la implementación es regulatoria y las empresas van a volver al trabajo presencial, y eso perjudicará al trabajador que no tiene posibilidad de trabajo en oficina por distancia (interior) o por cuestiones personales.
La dinámica de la industria de sistemas fue desconocida en esta regulación. El trabajo con equipos ubicados en diferentes países, horarios y modalidades parece no existir. Además, muchos empleados de sistemas que trabajan para empresas argentinas encontrarán mejores condiciones laborales ofrecidas por empresas del exterior.
Corresponde agregar que, las industrias que normalmente trabajan bajo esta modalidad (como la industria del software) tenderán a revertir las contrataciones. Se tenderá a transformar a los empleados en cuentapropistas, monotributistas o freelancer por las contingencias, costos y por la falta de reglamentación de la ley de economía del conocimiento. Esto afianzara el trabajo por proyecto.
Esto no perjudica al empleador sino a la sociedad toda. La estructura legal impuesta implica un desaliento para este tipo de contratación laboral local. Ello no implica desaliento para contratación de cuentapropistas o freelancer. Como así tampoco de la contratación de personal fuera de Argentina o de empresas fuera de Argentina.
De esta manera se van a perder muchos puestos que podrían ser retenidos por personal que trabaje desde su domicilio o part-time. Sumado a la pérdida por empresas que cierran o se trasladan a otras latitudes por las iniquidades del sistema tributario/laboral argentino junto con las dificultades para desarrollar un negocio con cierta previsibilidad. Todo ello, con el consiguiente perjuicio al fisco por merma en el pago de impuestos.
El objetivo de la norma, de origen sindical, fue evitar la pérdida de control de los sindicatos. Y, por supuesto que lo lograron con la ley. Pero, luego de transcurridos más de ciento sesenta días en cuarentena se aprecia que el trabajo pensado para el siglo XX no existe más. Y que hay que adaptarse o quedarse en el camino. En esa inteligencia, los sindicatos están tratando de tapar el sol con la mano. Sin perjuicio de que muchas empresas volverán a las oficinas, este movimiento hacia el home office no tiene retorno. El concepto de empresa como fábrica del siglo XX humeante y con cientos o miles de empleados quedó en los anales de la historia, hoy las empresas no son edificios sino la suma de las capacidades de quienes la componen. Con normativa de los años 70’ Argentina no va a avanzar.
Lo único que avanzará será la generación de juicios, con el fomento a la industria de juicios laborales. Seguiremos teniendo dos argentinas, la que mira hacia el futuro y la que sólo piensa en su pasado perdido.
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Sucinto análisis de la ley de Teletrabajo
[1] Abogada, Lic. en Ciencia Política, MDE Austral, Doctoranda.
Sumario: I. Objetivos. II. Adecuación de los conjuntos inmobiliarios. III. Reglamento de propiedad horizontal: concepto y naturaleza jurídica. El reglamento no es tipicamente un contrato. Convención normativa. Consecuencias. IV. Afectación y desafectación del régimen de propiedad horizontal. V. La posibilidad de un Reglamento para regular el funcionamiento del sistema. La adecuación funcional. El reglamento funcional. VI. La adecuación del conjunto inmobiliario al régimen de propiedad horizontal y sus posibles efectos a las relaciones laborales. VI.a.-) La adecuación funcional del Conjunto Inmobiliario al sistema de propiedad horizontal y sus implicancias en el despido de los trabajadores.- VI.b) El encuadramiento convencional de estos trabajadores del Conjunto inmobiliario. VII. Conclusiones.
Sumario: 1. Introducción. 2. El testaferro en la Ley General de Sociedades N° 19.550. 3. Criterios de la Inspección General de Justicia.
1. Introducción:
La figura del testaferro, de manera relativamente frecuente, es utilizada por el auténtico titular de una sociedad, para ocultar su calidad de socio.
Desde antiguo se ha acudido al “prestanombres”, para encubrir la titularidad de bienes o el ejercicio de actividades por parte de sujetos, que, por diversos motivos, no desean que se los conozcan.
Sumario: 1. Introducción.— 2. Afecciones mentales y certificados exprés.— 3. Enfermedad no es sinónimo de incapacidad.— 4. El altísimo costo para el empleador de la enfermedad inculpable del dependiente.— 5. La «cura milagrosa» y la improcedente pretensión de reincorporación automática.— 6.. La improcedente pretensión de reincorporación en condiciones diversas sin determinación de incapacidad definitiva.— 7. Palabras finales.
Abordaré un tema de consulta diaria para el abogado corporativo. El tópico exhibe aristas complejas y el alto riesgo de contingencia para el empleador que representa el problema, impide a los profesionales, que asesoramos a las empresas, dar respuestas asertivas y mucho menos soluciones efectivas. Más aún, a veces nuestros consejos resultan inverosímiles para el empleador que advierte que algunos dependientes «le están tomando el pelo» y no podemos ofrecerles armas útiles para evitar que el abuso se consume.
No obstante, cuando el período de licencia paga por enfermedad inculpable llega a su fin (art. 208, LCT), suelen presentarse conflictos en orden a la eventual reinserción del trabajador y en ese punto sí existen herramientas jurídicas para evitar que la situación abusiva se prolongue y/o potencie.
De aquí en adelante describiré el problema que desde hace años sufren con cierto desamparo los empleadores y esbozaré algunas ideas en pos de que aquel principal que cumplió con su obligación durante los plazos previstos en el art. 208 de la L.C.T., no deba después soportar pretensiones improcedentes y/o asumir cargas económicas más gravosas aún.
Las afecciones mentales son un mal de nuestros tiempos. El Ministerio de Salud de la Nación, citando a la Organización Mundial de la Salud (OMS) y a la Organización Panamericana de la Salud (OPS), informa que los estudios dan cuenta de que los trastornos mentales están dentro de las cinco primeras causas de enfermedad en América y que en Argentina una (1) de cada tres (3) personas presenta un problema de salud mental a partir de los 20 años (1).
Ahora bien, salvo algunos casos de patologías graves y fácilmente diagnosticables, la naturaleza de las afecciones psicológicas o psiquiátricas puede resultar de difícil comprobación, su diagnóstico puede ser opinable, se prestan mucho para la simulación y exageración y aun de verificarse pueden no ser incapacitantes.
En ese orden de ideas, si bien el trabajador solo debe dar aviso al empleador (art. 209, LCT) para que este pueda controlarlo (art. 210, LCT), en la práctica los dependientes —sin excepción— presentan certificados de psicólogos o psiquiatras que indican «reposo laboral». De hecho, es también un mal de esta época «conseguir» certificados de ese tipo para evitar concurrir a trabajar cuando se está en condiciones de hacerlo. La jurisprudencia registra muchos casos de empleados que, encontrándose de licencia por motivo de presunta enfermedad, fueron hallados trabajando para otro empleador (2) o aprovechando la licencia para realizar un viaje de vacaciones (3).
Con prudencia, Cubino habla de certificados médicos «obtenidos por medios oblicuos». Etala, sin medias tintas, afirma directamente que «nadie ignora la liviandad con que muchas veces se extienden esos certificados y ello también implica que, si se realizara posteriormente en el juicio una pericia médica, el tiempo transcurrido atentaría contra la posibilidad de verificar la certeza de lo acontecido» (4).
La verdad es que, en la práctica diaria, las áreas de recursos humanos se encuentran cotidianamente con certificados complacientes de esa índole, otorgados generosamente por diversos profesionales. Peor aún, muchas veces los certificados son confeccionados sistemáticamente y con firmas fraguadas por las secretarias de los consultorios médicos sin que estos últimos siquiera se enteren o hayan entrevistado al trabajador. De hecho, muchos psicólogos y psiquiatras (o sus secretarias) confeccionan ligeramente certificados que indican reposo laboral para dependientes, indicación que sería inimaginable (salvo casos excepcional gravedad) para aquellos cuyo sustento y el de su familia depende de su actividad independiente.
El dueño de una empresa con un centenar de empleados atraviesa una situación de angustia personal. Recurrió al psicólogo y comenzó un tratamiento de psicoterapia semanal. Desde el punto de vista clínico le recetaron ansiolíticos de los comunes. El psicólogo le aconsejó que madrugue, que se concentre en el trabajo y lo alienta a trabajar con esfuerzo y dedicación.
Paralelamente varios de sus dependientes pasan o dicen pasar por trastornos similares. Todos ellos entregaron certificados médicos que indican reposo laboral por treinta (30) días, que puntualmente son concatenados con la presentación de nuevos certificados que indica otro lapso igual de reposo. Como nota de color, muchos de los certificados fueron presuntamente otorgados por el mismo profesional, es decir, que los dependientes supuestamente concurren al mismo psicólogo o psiquiatra.
Ahora bien, los controles realizados a los empleados a pedido del empleador indican en algunos casos simulación y en otros casos la presencia de una patología no incapacitante. Obviamente, también hay casos graves en los que el reposo es la indicación adecuada. Para los casos en que la patología no conlleva incapacidad, sabemos que la resistencia del empleador a otorgar la licencia paga constituye una contingencia por el remanido criterio jurisprudencial de privilegiar la opinión del médico tratante sobre la del profesional que realizó el control, aun cuando se contraponga el simple certificado manuscrito entregado por el trabajador contra extensos informes de control médico con sobrados fundamentos de uno o incluso varios profesionales consultados por el empleador (5). Por lo demás, lograr una junta médica oficial en el ámbito administrativo es prácticamente imposible porque, aun cuando los organismos del trabajo la tengan prevista, lo cierto es que en general pocas delegaciones cuentan con psicólogos o psiquiatras.
Lo que interesa destacar en definitiva es que la enfermedad no es sinónimo de incapacidad y lo que autoriza al empleado a gozar de licencia es la incapacidad, es decir, aquella afección «que impida la prestación del servicio» (art. 208, LCT) y no la patología por sí misma. El no gozar de perfecta salud no es causa suficiente para que el trabajador falte a sus tareas, sino que lo determinante es la afección que lo imposibilita para realizar su trabajo o que trabajar empeoraría su patología (6).
Esa circunstancia depende de cada caso singular y constituye un punto que a veces se pierde de vista en el análisis. Por ejemplo, en un restaurant, una fractura de tibia incapacita a un mozo hasta que pueda volver a caminar normalmente pero el empleado administrativo podrá regresar con la pierna inmovilizada, a sentarse a los pocos días en su escritorio. Es la misma patología, pero la incapacidad se determina en función de la actividad laboral y no de la afección en sí misma. En este orden de ideas, seguramente una afección mental leve puede resultar incapacitante para un controlador aéreo sometido a estrés constante pero no para un jardinero.
Por esa razón, cuando el empleador realice el control médico (art. 210, LCT), es fundamental explicar muy bien al experto designado cuál es la actividad laboral del dependiente, pues no sería extraño pensar en que quizás el profesional tratante tenga poca información sobre cuáles son las tareas concretas que su paciente realiza.
La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) regula el tema en el título X «De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo», Capítulo I «De los accidentes y enfermedades inculpables». Pues bien, esas normas legislan sobre las enfermedades y/o accidentes ajenos al trabajo, esto es, vinculados al riesgo genérico y propio de la vida, y no a un hecho laboral (7). Es decir, se trata de normas relativas a los eventos dañosos originados en causas totalmente ajenas a la responsabilidad del empleador, contraídos u ocurridos fuera del ámbito laboral (8). En síntesis, esas normas se refieren a los accidentes y las enfermedades comunes, desvinculados de la actividad laboral (9).
Al respecto, el art. 208 de la LCT prevé que, en caso de enfermedad inculpable del trabajador, el empleador debe continuar abonando la remuneración por un período que es de tres (3), seis (6) o doce (12) meses, según que, el último tenga o no cargas de familia y su antigüedad sea mayor o menor a cinco (5) años. Vencido esos plazos, comienza el período de reserva de puesto que dura como máximo un año y cesa la obligación del empleador de abonar la remuneración (art. 211, LCT).
Paradójicamente la aparente limitación temporal del período de licencia paga no se relaciona exclusivamente con el tiempo, sino también con la naturaleza de la patología, razón por la cual «cada enfermedad» y «cada accidente» otorga al trabajador el mismo derecho y representa para el empleador la misma obligación. De esa forma, un dependiente desafortunado en salud puede llegar a pasar la mayor parte del tiempo cobrando ingresos sin prestar su tarea, máxime si se trata de enfermedades crónicas en las cuales los plazos se «resetean» cada dos años. De hecho, las estadísticas de las empresas indican que esa situación no es infrecuente. Por ende, los plazos de tres (3), seis (6) y doce (12) meses son relativos porque en definitiva dependerá de cuántas afecciones diferentes padezca cada dependiente y de la recidiva de las patologías crónicas.
Vale abrir un paréntesis para destacar que si bien el art. 208 de la LCT se refiere a la obligación de pagar la «remuneración» durante los períodos de enfermedad inculpable, en realidad lo que paga el empleador es una prestación de naturaleza diversa. En efecto, la remuneración es la contraprestación que debe el empleador al trabajador por su trabajo o, cuanto menos, por estar a su disposición, aunque no preste servicios (arts. 103, LCT). Por lo tanto, como durante los períodos de licencia paga por enfermedad inculpable el trabajador no está a disposición del empleador, la obligación que prevé la norma no es técnicamente la de pagar la remuneración, sino pagar una prestación dineraria que reemplaza aquella. En ese sentido, en general la doctrina coincide en que son prestaciones de la seguridad social, que no es razonable que el empleador deba hacerse cargo de ellas (10), que si bien hoy están a su cargo en un futuro deberían ser satisfechas por un sistema de seguridad social y deberían extenderse a todas las personas y no solo a los dependientes (11).
Pues bien, aunque fundada en loables razones sociales y enraizada en el principio protectorio, evidentemente es una pesada carga que el empleador deba pagar lo mismo sin recibir nada a cambio.
Pero eso no es todo, porque en lo que no suele repararse es que cuando se trata de licencias extensas, por cada trabajador amparado por el régimen, el empleador debe pagar horas extras con recargo a otros dependientes o contratar a otro que lo reemplace. Puede hacerlo, por ejemplo, en el marco del régimen de contrato de trabajo eventual (art. 95, LCT; art. 69 de ley 24.013), en cuyo caso corre el riesgo de que el reemplazante también padezca alguna enfermedad inculpable, en cuyo caso la contingencia se duplica o multiplica exponencialmente. Otra forma de reemplazarlo sería a través de una empresa de servicios eventuales (arts. 29 y 29 bis, LCT; art. 6º, dec. 1694/06), lo que conlleva una carga económica aún más gravosa, sin contar con que, en caso de conflicto, la justicia laboral mayoritariamente mira con disfavor todo lo que sea «eventual».
En conclusión, la gravosa obligación prevista en el art. 208 de la LCT, solo representa una pequeña porción del costo total que cada licencia paga por enfermedad inculpable, representa para el empleador.
Asiduamente ocurre que, los sucesivos certificados médicos presuntamente otorgados cada treinta (30) días por el profesional psicólogo o psiquiatra que atiende al trabajador, se coronan con la presentación de un certificado de «alta» que aparece también puntualmente el día en que finaliza el período de licencia paga y debe comenzar el período de conservación del empleo (art. 211, LCT). Es decir, el tiempo de reposo laboral que indica el profesional que trata al trabajador, llega a tres, seis o doce meses, nunca a dos, cuatro u ocho, por ejemplo. De esa forma la cura llega milagrosamente justito cuando debía comenzar el período de reserva de puesto y cesaba la obligación del empleador de pagar la prestación que reemplaza la remuneración.
Generalmente los dependientes tienen muy presentes los plazos, pero si eventualmente no lo advirtieron y el empleador los sorprendió con una comunicación en la que les informó que comenzó el período de reserva de puesto, inmediatamente el trabajador presenta el «alta» y exige el reingreso inmediato.
Pues bien, si el trabajador presenta un certificado de «alta» después de una prolongada ausencia, cabe señalar que el empleador no está obligado a reincorporarlo ipso facto, sino que tiene derecho a realizar el control médico antes de readmitirlo (art. 210, LCT). Convengamos que, si el alta se produce «justo justo» cuando finaliza el plazo de licencia paga, la «casualidad cronológica» autoriza al principal a dudar en dos sentidos: o bien el trabajador no estaba tan incapacitado como decía o bien es factible que no esté recuperado, pero haya logrado un alta complaciente del profesional tratante.
Ese derecho innegable del empleador a verificar si el trabajador se encuentra efectivamente en condiciones de reanudar su prestación tiende a resguardar al dependiente; y también a salvaguardar su propia y eventual responsabilidad (12). De hecho, ninguna norma impone al empleador reincorporar primero al trabajador y luego someterlo al control médico (13).
Más aún, además de un derecho, verificar el estado de salud del dependiente constituye una obligación del empleador, pues bien puede ocurrir que, fruto de la necesidad, el propio trabajador pretenda arriesgarse a trabajar en circunstancias en las que no debería. Ello así, porque como ha dicho la jurisprudencia «el ‘alta médica’ constituye un acto médico de trascendencia y que para que cese la suspensión de los principales efectos del contrato de trabajo se requiere certeza de que el trabajador ya no sufre incapacidad temporal, pues si el empleador lo reincorpora sin esa seguridad, hay grave riesgo de que aquél se agrave» (14). De hecho, el derogado art. 23 del dec. 351/79, reglamentario de la ley 19.587, establecía que el control posterior a una ausencia prolongada era uno de los exámenes obligatorios que el empleador debía hacer al trabajador.
En ese orden de ideas, en el marco del ejercicio del derecho al control médico, antes de readmitirlo, el empleador puede exigir al trabajador que realice exámenes complementarios y si lo hace, no solo obra en su legítimo derecho, sino que también protege la salud del trabajador impidiéndole que se reincorpore enfermo o medianamente sano, impulsado por la necesidad económica o mental de trabajar (15).
Así las cosas, aun si presenta un certificado de «alta», el trabajador no puede exigir la reincorporación automática porque el empleador tiene el derecho e incluso la obligación de controlarlo antes de readmitirlo, máxime si existió una ausencia prolongada y el trabajador sospechosamente requirió el reingreso justo cuando debía comenzar el período de reserva de puesto. En esas circunstancias, el derecho y la obligación del principal de efectuar el control médico se potencian claramente (arts. 62, 63, 209/11, LCT)
Y si dentro de ese contexto el trabajador se niega a someterse al control o no espera el resultado del control médico y extingue el vínculo por falta de dación de tareas, el despido indirecto resulta intempestivo y absolutamente injustificado (16) máxime en los casos en que transcurrió todo el período de licencia paga sin incumplimientos por parte del empleador (arts. 62, 63, 208/11, 242, 246, LCT) (17).
Ocurre con asiduidad que el trabajador, luego de agotado el período de licencia paga, presenta un certificado que indica «alta para tareas livianas» o «alta para tareas que no impliquen atención al público» o «alta para jornada reducida» o «alta para tareas adecuadas» o «alta para realizar tareas en su domicilio», etc. Es decir, cuando el contrato debería pasar al período de conservación sin paga, el dependiente requiere reingresar, pero en condiciones diversas.
Pues bien, más allá de lo ya expresado respecto al control médico, lo cierto es que, ante la presentación de certificados de ese tipo, el empleador no está obligado a acceder a la pretensión. En efecto, ese tipo de certificados indican que todavía existe incapacidad parcial, pero no que esta es definitiva. De hecho, si de afecciones mentales se trata, salvo las patologías graves, la mayoría mejoran con tratamiento y medicación al punto de su sanación. Es decir, ese tipo de certificados reflejan que el profesional considera que la capacidad del trabajador se encuentra mermada o disminuida temporalmente, pero que se haya consolidado, ni que se trate de una incapacidad parcial definitiva.
Y ahí está el punto: la inexistencia de incapacidad consolidada nos lleva forzosamente a concluir que el contrato de trabajo debe ingresar y permanecer en período de conservación (art. 211, LCT) y que el empleador puede resistir la pretensión de reincorporación en las condiciones diversas supuestamente aconsejadas por el médico tratante.
Es que, de acuerdo con los arts. 208, 211 y 212 de la LCT, el reingreso del trabajador solo puede darse si se presenta «sin incapacidad» o con «incapacidad parcial definitiva», pero la ley no contempla el supuesto de reingreso con «incapacidad parcial provisoria», ni prevé que el empleador deba otorgarle tareas compatibles en esa condición clínica. De hecho, el art. 212 de la LCT comienza a regir cuando existe una «disminución definitiva en la capacidad laboral», lo que significa que la incapacidad prevista en ese artículo es la que queda cuando el trabajador es dado de alta con secuelas que pueden considerarse permanentes (18), es decir, la norma exige la consolidación de la incapacidad (19).
En palabras de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA), «el art. 212 de la LCT, requiere del carácter definitivo de la disminución de la capacidad laboral del trabajador durante la vigencia de la relación como condición para la exigibilidad tanto de la obligación principal que impone al empleador —reasignación de funciones— como de las distintas indemnizaciones que contempla en sus distintos párrafos el art. 212» (20).
En síntesis, la doctrina legal de la S.C.B.A. indica que el carácter definitivo de la incapacidad es el presupuesto de aplicación del art. 212 de la L.C.T., criterio que constituye una doctrina legal aplicada en casos posteriores (21).
Por ende, cuando el empleador recibe certificados de ese tipo, bien puede negarse a readmitir al trabajador y el contrato de trabajo debe forzosamente ingresar y permanecer en período de conservación (art. 211, LCT) hasta que cese por completo la incapacidad parcial permanente o se consolide y determine el grado de incapacidad definitiva para que recién ahí el empleador asuma las obligaciones previstas para ese supuesto (art. 212, LCT).
De hecho, en un caso en que el trabajador requirió judicialmente la reincorporación en horario reducido la justicia rechazó su pretensión porque se hallaba en franco proceso de recuperación, pero sin mediar el alta definitiva (22).
Bajo esas coordenadas, si después de gozar de licencia por enfermedad inculpable, el trabajador intimara al empleador a otorgarle tareas en condiciones diversas sin invocar la existencia de incapacidad definitiva y, ante la respuesta negativa del principal, sustentada en que el contrato debe ingresar en el período de conservación por no estar consolidada la incapacidad, el dependiente formulara despido indirecto, este resultaría injustificado.
En otros términos, la oposición del empleador a readmitir al trabajador sin que exista incapacidad consolidada no implica ningún incumplimiento y, por ende, su postura no es injuriosa, razón por la cual el despido indirecto en esas circunstancias devendría infundado (23) (arts. 10, 62, 63, 78, 208/212, 242, 246 y concs., LCT., 10 del Cód. Civ. y Com.).
Tanto es así que, en un caso en que el trabajador intimó a que se le otorguen tareas livianas y el empleador guardó silencio, la jurisprudencia aún consideró injustificado el despido indirecto porque el dependiente no había invocado contar con alta médica, ni la existencia de una incapacidad definitiva, razón por la cual no podía válidamente exigirle a su empleadora que lo ocupara en tareas distintas a las habituales y, por ende, consideró que el empleador no se sustrajo a su deber de ocupación desde que se hallaba eximido conforme al art. 208 de la LCT (24).
La presentación por parte de los trabajadores de certificados otorgados por psicólogos o psiquiatras constituye hoy un tema álgido y crítico para las empresas que desborda a las áreas de recursos humanos y desvela a los abogados corporativos porque es terreno movedizo. Ni hablar del pequeño comerciante, pues la obligación de pagar los mal llamados «haberes por enfermedad» pesa también sobre el quiosquero que reparte el tiempo de atención al público entre él y su único empleado.
La virtual imposibilidad de solucionar sin un alto riesgo de contingencia el conflicto que aparece cuando el profesional que realiza el control a pedido del empleador concluye que el dependiente no está incapacitado y, a pesar de ello, el trabajador se resiste a regresar a sus tareas hasta el punto de agotar el período de licencia paga debería ser materia de urgente atención por los organismos administrativos y la normativa laboral.
De hecho, muchas veces, los trabajadores presentan ese tipo de certificados y, cuando se agota el período de licencia paga, formulan despido indirecto por un motivo completamente diverso, lo que deja entrever que la licencia fue utilizada para exprimir al empleador hasta el límite del plazo y luego producir la extinción del vínculo planeada de antemano.
Por el momento, mientras no existan mecanismos administrativos o reglas claras, al menos, el empleador que cumplió con la gravosa obligación a pesar de considerar que el trabajador no presentaba incapacidad, cuenta con las herramientas legales reseñadas para resistir las conductas abusivas que suelen presentarse al momento de la finalización del período de licencia paga por enfermedad inculpable.
(*) Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Magíster en Derecho de la Empresa (Univ. Austral). Diplomatura en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales (Univ. Austral). Titular del Estudio Jurídico Dres. Carnicero- Abogados.
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(1) https://www.argentina.gob.ar/salud/mental-y-adicciones/que-es
(2) «La enfermedad, para que justifique la inasistencia, debe ser impeditiva de la labor, de allí que la comprobación de que el empleado con licencia se encuentre cumpliendo tareas implique la injuria invocada como causal de despido» (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral, 27/05/2004, «Aguirre, Laura B. c. La Voz del Interior S.A.», Abeledo Perrot On Line Nº: 1/70013038-1). En sentido similar: CNTrab., Sala V, expte. Nº 43007/89, «Morani, Pascual c/ Sanatorio Lavalle SRL s/despido», 10/04/89″, publicado en www.pjn.gov.ar, sección jurisprudencia»; http://ar.vlex.com/vid/morani-pascual-sanatorio-lavalle-srl-35131902; Abeledo Perrot On line Nº: 13/4879; CNTrab., Sala III, 26/11/1987, «Sarmiento, Alfredo Miguel v. Saturno Fontana S.A.», Abeledo Perrot On line Nº: 13/5295; Causa 301 3886, 4-10-1995, sent. Cámara del Trabajo, Paraná, «Bustamante, María Cristina c/ Centro Médico Clínica Integral y otros, cobro de pesos. Provincia de Entre Ríos», elDial AT11F8)
(3) «Es ajustado a derecho el despido decidido por la empleadora por cuanto el trabajador solicitó y obtuvo una licencia médica y se ausentó para irse a Mar del Plata. Quedó así plasmada una pérdida de confianza que impide la prosecución del vínculo laboral. Esto es así porque cualquiera sea la causa por la que obtuvo su licencia o permiso médico lo cierto es que la buena fe ha sido violada plenamente y con ella, todos y cada uno de los otros deberes coetáneos previstos en la L.C.T. Admitir que el hecho podría sancionarse con una medida disciplinaria menor, significaría aceptar que tal conducta podría tener algún tipo de justificación, y no la tiene». (CNTrab., Sala IV, 29/04/1997, «Calvo, Jorge c/ Lever y asociados S.A. s/ Accidente», Abeledo Perrot On Line 13/531; en sentido similar, Causa 245, Cámara, Sala del Trabajo – Concepción del Uruguay, autos «Jorge D. c/ Pertro Rivas SA. y otra – Indemnización por enfermedad accidente, diferencias salariales y rubros impagos, Provincia de Entre Ríos, 5/12/1995, elDial —ATA37).
(4) ETALA (h), Juan José, «Enfermedad del trabajador», DT 2017 (mayo), 844, AR/DOC/1046/2017
(5) Ibídem.
(6) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, «Ley de Contrato de Trabajo – Comentada y Anotada», La Ley, Buenos Aires, 2009, t. III, p. 1716.
(7) HERRERA, Enrique J., en «Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», RODRÍGUEZ MANCINI (dir.), Jorge, Astrea, 1996, p. 356.
(8) DE DIEGO, Julián Arturo, «Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Abeledo Perrot, 1998, p. 293.
(9) KROTOSCHIN, «Tratado Práctico de Derecho del Trabajo», Depalma, 1955, p. 408.
(10) GRISOLÍA, Julio Armando, «Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, t. IV., p. 2718.
(11) TOSTO, Gabriel, en «Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, Anotada y Concordada», dirigida por RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge y coordinada por BARILARO, ANA A., La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013, t. IV, p. 21.
(12) CNTrab., sala V, «Vargas, Juan Carlos c. Consorcio de Prop. del Edificio Pacheco De Melo 1960», 11/04/2013; Rubinzal Culzoni Online; RC J 9948/13.
(13) CNTrab., sala X, «Da Ruda, Emmanuel c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A. s/ despido», 31/08/2009, Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab., Rubinzal Culzoni On Line RC J 14061/10.
(14) CNTrab., Sala II, «Cejas Juan c/ Cortestamp S.A. s/ despido», 27/05/09, www.pjn.gov.ar.
(15) CNTrab., Sala VI, «Arozarena, Aída c/ ESIMET SRL s/despido», 9/09/96, www.pjn.gov.ar.
(16) «Invocada por el actor como causal rescisoria del vínculo laboral la negativa injustificada del principal de reintegrarlo a sus tareas habituales de chofer en razón del alta concedida por su médico particular —la que no fue compartida por el galeno de la empresa— y encontrándose pendiente de concurrir al consultorio médico patronal a requerimiento del mismo, antes adoptó la decisión de considerarse despedido, medida que puede calificarse de intempestiva e injustificada por parte del trabajador (SCBA, L 46215 S, «Castillo, Crecencio Amado c/ Expreso del Sud. S.A. s/ despido», 2/7/1991 TSS/91 – DT 1992-A 450 – AyS 1991-II, 395 – DJBA 142, 267).
(17) «Si había transcurrido todo el período de licencia paga sin incumplimiento de sus deberes laborales por parte del empleador, si además no se le negaba arbitrariamente su reincorporación al trabajo, sino que se difería menos de un mes en el tiempo la medida tomada por el trabajador aparece como apresurada, ilegítima y violatoria a la buena fe que debe regir una relación de trabajo (CNTrab., de Córdoba, Trib. Unipersonal Nº 1 de la sala 3ª, 18-2-99, «Pereyra, Enzo Adrián c/ Colegio Profesional de Martilleros y Corredores Públicos de la Provincia de córdoba s/ Demanda», publicado en Revista de Derecho Laboral, T. 2002-2, «Extinción del contrato de trabajo – II», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 545/6).
(18) GARCÍA, Leandra J., «La obligación de reasignar tareas y una correcta interpretación del art. 212, LCT», Jurisprudencia Argentina, Cita Online: 0003/402687.
(19) BUSTAMANTE OJEDA, Hilda E., «El artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.)», Publicado en: DT 1986-A, 467, Cita Online: AR/DOC/1019/2005.
(20) SCBA, «Noguera, Ramón Marino c/Laso S.A. s/Indemnización por despido y otros», 19/03/2008, Sumario JUBA B59713.
(21) SCBA, «Tkaczuk, Víctor Simón c. Disab Sudamericana S.R.L. s/Despido causa L. 115.745», publicado en JUBA texto completo.
(22) CNTrab., Sala III, «Malufe, Martha A. v. Acería Bragado S.A.», 29/05/1981, Cita Online: 2/49837.
(23) «Es injustificado el despido indirecto si el trabajador no probó que hubiese obtenido el alta médica ni que se hubiese determinado el carácter permanente de una eventual incapacidad parcial, con lo que no tenía derecho a exigir la reincorporación en tareas livianas». (CNTrab., sala II, «Carrizo, Carmen Ester c. Artes Gráficas Raal S.A.», 21/09/2007, Cita online: AR/JUR/18092/2007.
(24) CNTrab., sala IV, «Acosta, Fernando Guillermo c. Ramón Chozas S.A.», IMP2008-3, 285, Cita Online: AR/JUR/8095/2007.