Por Rómulo ROJO VIVOT[1]. Publicado en: RDCO 300, 10/02/2020, 109 Cita Online: AR/DOC/8/2020. rrvivot@brvscu.com.ar
Sumario: I. Introducción. II. ¿Deben pagarse los cheques de pago diferido cuando el librador peticiona su concurso preventivo? III. Multa, inhabilitación y el cierre (compulsivo) de la cuenta corriente bancaria por rechazo de cheques. IV. Consideración final
I. Introducción
a) Pongamos por caso que una empresa libró, antes de solicitar la apertura de su concurso preventivo, cheques de pago diferido con fecha de pago posterior a dicho acto procesal.
En el mismo escrito en que peticiona la convocatoria de acreedores, también solicita al juez concursal, que oficie a las entidades bancarias con las que la empresa opera, con el fin de ordenarles que se abstengan de abonar dichos cheques, haciendo constar como causa del rechazo la leyenda “orden judicial de no pagar por presentación en concurso del librador”.
Asimismo, solicita que se le comunique a los bancos que los rechazos no deben ser informados al BCRA ni deben ser computados a los fines de aplicación de multas. Además, que deben abstenerse de cerrar la cuenta corriente por efecto del rechazo de tales cheques (en su caso, proceda a su reapertura). Idéntica solución requiere para aquellos cheques que fueron rechazados dentro de los treinta días corridos anteriores a su presentación concursal.
También solicita se libre oficio al BCRA, a fin de comunicarle que se abstenga de inhabilitar al concursado como cuentacorrentista.
b) La situación planteada, que se presenta en la gran mayoría de los concursos preventivos, incursiona en la temática de las medidas dictadas por los jueces concursales que tienden a preservar la igualdad de tratamiento de los acreedores, y a evitar que se afecte la continuidad de la actividad del deudor que ha declarado su estado de cesación de pago. La conjunción de estos dos valores es determinante para decidir la medida solicitada por el concursado.
La finalidad de este trabajo es reseñar la normativa que regula la materia y analizar los resultados de la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, poniendo en evidencia los puntos de conflicto más usuales y significativos.
II. ¿Deben pagarse los cheques de pago diferido cuando el librador peticiona su concurso preventivo?
La primera cuestión que corresponde analizar es la situación del crédito instrumentado en un cheque de pago diferido, cuya exigibilidad se ha proyectado luego de la presentación en concurso del librador. El interrogante acerca de si debe ser pagado o quedar sometido a las normas y principios que rigen la materia concursal, surge de la antinomia que existe entre las normas que regulan la materia.
A) Normativa aplicable
a) El último párrafo del art. 54 de la Ley de Cheques (LCH) establece que los cheques de pago diferido son oponibles y eficaces frente al concurso preventivo del librador. La interpretación literal de la proposición contenida en la norma parece indicar que, el cheque con libramiento anterior a la presentación en concurso y cuyo pago es exigible luego de dicho acto, debe ser pagado cuando existen fondos disponibles en cuenta y/o acuerdo para girar en descubierto.
Sin embargo, la normativa del BCRA (Comunicación “A” 6762 al 22/8/2019) que reglamenta el funcionamiento del contrato de cuenta corriente bancaria (art. 66 de la LCH), dispone como causal de rechazo de cheques al “concurso preventivo del librador, declarado judicialmente, siempre que el cheque fuera emitido hasta el día anterior a la fecha de presentación de la solicitud de apertura y su fecha de pago sea posterior a ella” (6.1.3.7 y 6.4.6.5). Para que la normativa del BCRA resulte operativa, es necesario que las entidades financieras sean informadas de la situación concursal del titular de la cuenta corriente bancaria.
Por otro lado, el art. 17 de la LCQ declara ineficaces de pleno derecho los actos que alteran la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso (art. 16 de la LCQ y art. 876 del CCyC). Siendo que la fuente obligacional del crédito instrumentado en el cheque de pago diferido es anterior a la presentación, la única forma válida mediante la cual el portador del cheque podría aspirar al cobro de su crédito se encuentra en el propio procedimiento preventivo (arts. 32 y 43 de la LCQ).
b) Para supuestos como el analizado, parece existir cierta incompatibilidad entre lo dispuesto por la legislación específica en materia de cheques, la reglamentación del BCRA y la normativa concursal. Ello trae aparejado un conflicto de normas y una colisión de intereses contrapuestos, que determina la necesidad de establecer cuáles deberán aplicarse.
Su determinación no sólo es teórica, sino también de trascendencia práctica, pues en función del criterio adoptado derivan consecuencias procesales y sustanciales que se reflejan en todo el análisis del instituto.
B) Doctrina concursal y jurisprudencial
En la doctrina concursal y jurisprudencial no existe consenso acerca de la normativa que debe prevalecer. Las diferentes posturas pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) Por un lado, están quienes niegan la posibilidad de impedir el pago de este tipo de cheques[2]. El argumento sustancial, para arribar a dicha conclusión, se reduce a afirmar que el caso concreto integra el contenido objetivo del juicio expresado en el art. 54 de la LCH[3]. En tal virtud, consideran que no es sustento aceptable la eventual afectación a la igualdad de los acreedores pues, frente a dicho principio, existe una excepción legal.
A lo expuesto, agregan que la sanción del art. 54 de la LCH (1997) fue posterior a la reforma de la ley concursal (1995), por lo que la ley posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. En tal sentido, consideran que el legislador incorporó el último párrafo del art. 54 de la LCH con la finalidad de fortalecer la confianza pública y garantizar la circulación del crédito documentado en el cheque de pago diferido, excluyéndolo de los efectos concursales y de la ruptura de la cadena de pagos que ella apareja.
Por otro lado, están los que afirman que la presentación al cobro y el pago se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la prohibición contenida en el art. 16 de la LCQ. Ello, por cuanto que el sujeto alcanzado por la norma es el concursado y, en el caso, la presentación al cobro es un acto realizado por el tenedor del cheque, y quien paga es el banco girado y no el concursado[4].
Asimismo, están quienes consideran que la reglamentación del BCRA releva de cualquier otra interpretación distinta a su significación literal, en tanto explicita que el rechazo corresponde cuando se ha declarado judicialmente la apertura del concurso preventivo del librador. La ley de cheques y la normativa del BCRA no contemplan la presentación en concurso entre las causales que habilitan al banco a rechazar el pago y a abstenerse de comunicar su rechazo al BCRA. Lo expuesto implica sostener que, mientras no se dicte sentencia de apertura, no es dable considerar aplicable las normas reglamentarias del BCRA ni los principios y efectos concursales.
También están aquellos que declaran la inconstitucionalidad de las normas reglamentarias del BCRA, en tanto contradicen la ley formal violando el sistema de prelación del orden jurídico y el principio de división de poderes.
En base a tales premisas, desestiman la suspensión del pago de los cheques, considerando que su tenedor tiene derecho a percibir su crédito cuando existen fondos o autorización para girar en descubierto[5].
b) No obstante, la mayoría de la doctrina[6] y de la jurisprudencia[7] considera que corresponde hacer lugar a la medida solicitada y comunicar a los bancos que no paguen los cheques de pago diferido. En tal sentido, declaran que no es dable admitir la posibilidad que los bancos puedan abonar tales cheques, toda vez que su pago quebrantaría el principio concursal de la par conditio creditorum de los acreedores concursales. Ello, por cuanto que la situación de quienes pudieran invocar créditos frente al concurso, con apoyatura en dichos títulos, se encuentran comprendidos en la regla de los arts. 16, 17 y 32 de la LCQ. A lo expuesto, agregan que tal solución encuentra sustento normativo en la reglamentación del BCRA[8].
De acuerdo con esta exégesis, en el caso que el portador hubiese cobrado el cheque con posterioridad a la presentación en concurso, corresponderá intimarlo a restituir su importe (arts. 119 y 121 de la LCQ). Esto se debe a que la sanción de ineficacia prevista en el art. 17 de la LCQ procede como causal objetiva ante la constatación de haberse infringido la prohibición establecida en el art. 16 de la LCQ, la cual rige -tanto para el deudor como para el acreedor- desde la presentación en concurso preventivo.
En el supuesto que el banco hubiese pagado el cheque, no obstante la comunicación judicial, debe asumir su responsabilidad por haber realizado un pago indebido, acreditando las sumas pagadas a favor del cliente. En tal caso, el banco tendrá derecho a repetir las sumas que le haya pagado al tenedor del cheque.
C) ¿Antinomia? Criterio de solución
a) En la situación planteada parece existir una contradicción entre distintas normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico, que concurren en el ámbito temporal, espacial, personal y material de validez, y que atribuyen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí que impiden su aplicación simultánea.
Sin embargo, cuando uno comienza a desentrañar y precisar el contenido de la proposición jurídica establecida en el art. 54 de la LCH, su relación con otras disposiciones de la misma ley y con las disposiciones de otras leyes que refieren al mismo asunto, descubre que el caso concreto sometido a análisis, aparentemente incluido en la proposición jurídica, no corresponde al contenido objetivo del juicio que ella enuncia.
b) Tan es así que el art. 66 de la LCH establece que el BCRA es la autoridad de aplicación de la ley de cheques y es quien reglamenta las condiciones y requisitos de funcionamiento de las cuentas corrientes. Conforme a las facultades conferidas por la ley de cheques, la reglamentación del BCRA dispone que, el concurso preventivo del librador, genera la imposibilidad de proceder al pago del cheque de pago diferido (pto. 6.1.3. Comunicación “A” 6762).
Resulta indudable que la reglamentación del BCRA puso punto final al debate. El carácter universal del proceso concursal, no comporta mengua ni menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades administrativas por las leyes que las instituyen y les confieren sus competencias respectivas.
En ese contexto, una interpretación sistemática y armónica de la ley de cheques impone concluir que la “oponibilidad” y “eficacia” que el art. 54 de la LCQ le reconoce al cheque de pago diferido, refiere a la invocabilidad del derecho creditorio contenido en el título para sustentar la pretensión de incorporarse a la masa pasiva del concursado, por oposición al cheque posdatado que es inoponible a esos mismos efectos (art. 23 de la LCH).
c) Por lo demás, no es dable aferrarse al sentido literal de los términos utilizados por el art. 54 de la LCH, cuando su interpretación nos lleva a conclusiones reñidas con los principios y con la finalidad de la ley concursal.
Conforme resulta del art. 32 de la LCQ, todos los titulares de créditos, que reconozcan causa o título anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo, quedan sometidos al ineludible proceso de verificación. Asimismo, los arts. 16 y 17 de la LCQ prohíben al concursado realizar pagos que importen alterar la situación de dichos acreedores. Por su parte, el art. 21 de la LCQ dispone que, luego de declarada la apertura del concurso preventivo, el acreedor no puede iniciar nuevas acciones de contenido, contra el concursado, con fundamento en tales causas o títulos. Estas normas, que responden a la necesidad de mantener la igualdad entre los acreedores, imponen que todos los acreedores deben incorporarse al pasivo concursal mediante los mecanismos específicos previstos por el ordenamiento concursal para el reconocimiento de su derecho creditorio.
En este contexto, no es dable interpretar que el art. 54 de la LCQ otorgue preferencia temporal a un crédito quirografario por estar instrumentado en un cheque de pago diferido. Menos aún, sin siquiera tener que verificar el crédito ni justificar la causa de la obligación. Incluso para impedir una connivencia fraudulenta entre el concursado y el portador del cheque, posibilitando al deudor sustraer activos sin explicación plausible de la causa de la obligación por parte del acreedor.
No existe una justificación objetiva para fundar una interpretación contraria. La creación, aplicación y reconocimiento de cualquier prerrogativa debe surgir en forma expresa de la ley y debe ser interpretada con criterio restrictivo. Si el legislador hubiese querido otorgar una preferencia temporal para percibir la acreencia instrumentada en los cheques de pago diferido, lo hubiera contemplado en forma expresa del mismo modo que lo hizo respecto al pronto pago de los créditos laborales (art. 16 de la LCQ), los gastos de conservación y justicia (art. 240 de la LCQ), boleto de compraventa (art. 147 de la LCQ), los créditos con garantías reales (arts. 21 y 23 de la LCQ), los contratos con prestaciones recíprocas pendiente (art. 20 de LCQ) y el contrato de leasing (art. 11 de la Ley 25.248).
Por lo demás, aún cuando por vía de hipótesis se considerase que el cheque es eficaz para perseguir el pago del crédito que instrumenta, ante el rechazo por aspectos formales del título o por falta de fondos para atender su pago, ¿estaría excluido de los efectos previstos por el art. 21 de la LCQ? ¿Podría rescatar los cheques a fin de evitar su ejecución? Frente a la situación planteada, no existe justificación objetiva para fundar su oponibilidad y eficacia frente al concurso, pues el tenedor del cheque rechazado no puede promover acción individual para efectivizar el cheque ni el deudor cancelar el crédito. En cualquier caso, la verificación de créditos sustituye cualquier procedimiento de carácter ejecutivo. A partir de allí, su expectativa es lograr el cobro de su crédito en la medida del dividendo que se acuerde en el concordato que reciba homologación (arts. 55 y 56 de la LCQ y 941 del CCyC).
En tal sentido, pienso que una interpretación literal del art. 54 de la LCH implicaría reconocer un privilegio o preferencia de cobro no previsto en la ley concursal, y que además es incompatible con las normas y los principios que el ordenamiento concursal consagra y pretende asegurar.
d) En cualquier caso, considero que la solución propuesta se impone en tanto que la materia involucrada está directamente vinculada con el interés de la masa de acreedores y la continuidad de la actividad del concursado. No sólo favorece la reorganización y preservación de las empresas viables y la conservación de las fuentes de trabajo, también prioriza los principios del ordenamiento concursal..
Por lo demás, la suspensión del pago de los cheques permitirá al concursado utilizar los escasos recursos que obtiene por su actividad a la producción de los bienes y servicios que elabora, y al pago de los sueldos de sus trabajadores. Mejorará las posibilidades de generar el flujo de fondos necesarios para maximizar el valor del activo y afrontar el pago de las acreencias con menor costo para todas las partes afectadas por el concurso. Además se evita agravar la insolvencia y afectar las expectativas de cobro de los restantes acreedores quirografarios.
Por otro lado, esta solución procura evitar que el rechazo de los cartulares sean computados a los efectos del cierre de la cuenta bancaria y la inhabilitación del concursado para operar en cuenta corriente bancaria. El mantenimiento operativo de las cuentas bancarias deviene indispensable para la prosecución normal de la actividad del concursado. Una solución contraria podría comprometer gravemente la reorganización y preservación de la empresa.
e) No obstante, también pienso que no debe soslayarse la valoración crítica sobre la práctica de ciertos deudores consistente en librar una gran cantidad de cheques a sabiendas que, al momento de su presentación al cobro, no van a ser pagados del modo previsto.
Frente a circunstancias objetivas, tales como las evidenciadas por el libramiento de cheques de pago diferido para luego presentarse en concurso preventivo y solicitar la suspensión cautelar del pago, es obligación del juez denunciar en forma oficiosa la posible existencia de comisión de un delito (art. 302 del Código Penal)[9]. Incluso podría encomendar a la sindicatura que compulse los registros y documentación contable de la concursada e informe (a) a cuáles obligaciones se aplicaban los cheques (v.gr. préstamos, compra de bienes de cambio, etc.); (b) cuántos eran los fondos disponibles en las cuentas corrientes en cada una de las fechas de libramientos de los cheques y cuánto es el límite de acuerdo para girar en descubierto; (c) cuál fue el ingreso promedio por ventas del deudor concursado; (d) cuáles eran los créditos pendiente de cobro por parte del concursado; (e) el movimiento normal de fondos en la cuenta corriente; (f) rechazo de otros cheques con anterioridad al libramiento, entre otros.
III. Multa, inhabilitación y el cierre (compulsivo) de la cuenta corriente bancaria por rechazo de cheques
Aún cuando las causales o situaciones que pueden motivar el cierre de la cuenta corriente son establecidas por cada entidad en los respectivos contratos, también existen normas reglamentarias dictadas por el BCRA que pueden conducir al cierre de la cuenta y a la inhabilitación del cuentacorrentista.
A continuación analizaré la normativa que regula la materia y las distintas soluciones propuestas por la doctrina concursal y jurisprudencial. En este aspecto hay varias cuestiones a considerar.
A) Normativa aplicable
a) Cheques rechazados: Las entidades bancarias tienen la obligación de informar al BCRA los rechazos de cheques por defectos formales, por la no registración de cheques de pago diferido, así como los producidos por insuficiente provisión de fondos en cuenta o por no contar con autorización para girar en descubierto (1.5.2.11 y 6.4.3.).
El BCRA administra la “Central de cheques rechazados” en la que figuran, sobre la base de la información provista por las entidades financieras, la nómina de las personas responsables de los rechazos y sus eventuales cancelaciones (8.1. y 8.2.1.). Esta información está disponible para el público en general.
b) Multas por rechazos de cheques: La normativa del BCRA establece, al igual que el art. 1 de la ley 25.730, que el rechazo por defectos formales, por insuficiencia de fondos o por rechazo a la registración de cheques de pago diferido, da lugar a una multa equivalente al 4% del valor rechazado con un mínimo de $ 100 y un máximo de $ 50.000. El importe se reducirá al 2%, con un mínimo de $ 50 y un máximo de $ 25.000, cuando se cancele el cheque motivo de la sanción dentro de los 30 días corridos desde el rechazo, circunstancia que deberá ser fehacientemente acreditada ante el girado (6.5.).
El importe de las multas será debitado de las respectivas cuentas por las entidades bancarias. Se considera que se configura también esa percepción cuando se haya debitado el correspondiente importe de la cuenta corriente generando saldo deudor o se haya verificado el pago por cualquier otro medio libremente convenido. La entidad bancaria deberá poner en conocimiento del BCRA el cobro de las correspondientes multas, que debitará su importe de la cuenta especial abierta por la entidad en el BCRA (1.5.2.11., 6.5.2., 6.5.3., 8.6. y 11.1.).
c) Inhabilitación por falta de pago de las multas: En caso que la multa no sea pagada dentro de los 30 días corridos desde que el banco notificó el rechazo al cliente, el BCRA podrá inhabilitar al cliente para operar en cuenta corriente bancaria, incluyéndolo en la “Central de cuentacorrentistas inhabilitados” (8.1. y 8.2.2.). A esta información sólo tienen acceso las entidades financieras.
Las entidades deben proceder al cierre de las cuentas dentro de los 30 días corridos, contados desde la fecha en que la información se encuentre disponible para los usuarios del sistema en la «Central de cuentacorrentistas inhabilitados”(9.1.2. y 9.1.3.).
La inhabilitación originada en la falta de pago de la multa cesa dentro de los 30 días corridos desde la fecha en que se compruebe y demuestre la cancelación de la totalidad de las multas vencidas. En caso de no cancelarse las multas, los efectos de la inhabilitación para operar en cuenta corriente cesan a los 24 meses contados a partir de la inclusión en la base. Los cuentacorrentistas son excluidos de la central a partir del vencimiento de los plazos mencionados (8.8.1.1.).
d) Excepción al régimen legal aplicable al rechazo de cheques: Sin embargo, el pto. 6.4.6.5 de la Comunicación “A” 6762 del BCRA dispone que, cuando el cheque es rechazado por haberse declarado judicialmente el concurso preventivo del librador (6.1.3. y 6.1.1.2.), no debe comunicarse al BCRA ni computarse a los fines de aplicación de multas e inhabilitaciones de cuentacorrentistas.
En caso que sea necesario modificar la información de rechazo, la entidad debe efectuar la pertinente comunicación al BCRA, a fin de dar de baja o modificar el registro (6.4.7.). A tal fin, es necesario que las entidades bancarias sean informadas oficialmente de la situación concursal del titular de la cuenta corriente bancaria.
B) Doctrina concursal y jurisprudencial
a) Cheques rechazados con posterioridad a la presentación:
i) Por aplicación de las normas del BCRA, la jurisprudencia admite disponer la comunicación a las entidades bancarias a efectos que, los cheques de pago diferido que cumplan los requisitos establecidos por la autoridad de contralor, no se computen a los fines de aplicación de multas y se eliminen las que se hubiesen registrado[10]. En el caso que el importe de la multa haya sido debitado de la cuenta del librador, el banco deberá proceder a su reintegro[11].
Del mismo modo, es conducente ordenar al BCRA que se abstenga de inhabilitar al concursado para operar en el sistema financiero o, en su caso, proceda a su rehabilitación, en la medida que la sanción dispuesta estuviera motivada por la aplicación de multas por el rechazo tales cheques.
Por otro lado, la mayoría de los antecedentes jurisprudenciales admiten ordenar a las entidades que se abstengan de cerrar la cuenta bancaria y disponer su reapertura, en la medida que el cierre se hubiese producido a consecuencia del rechazo de tales cheques[12]. Siendo que la imposibilidad de atender al pago de tales documentos viene impuesta por la ley (arts. 16 y 17 de la LCQ), no es dable aceptar que dicha causal pueda ser invocada para justificar el cierre de la cuenta corriente.
No se trata de imponer a las entidades bancarias la reapertura o el mantenimiento de las cuentas, sino evitar que la multa, la inhabilitación y el cierre de cuenta bancaria tenga por causa eficiente un proceder contrario a la reglamentación del BCRA[13].
ii) No obstante, se ha decidido que la imposición de la multa excede el ámbito de conocimiento del juez concursal y debe ser revisada por la propia autoridad bancaria frente a un concreto reclamo del concursado. A los efectos de obtener la eliminación de las multas registradas y la reapertura de la cuenta bancaria, el concursado debe acreditar haber realizado gestiones a los fines de obtener extrajudicialmente la medida solicitada y documentar las razones -legales, reglamentarias o de otra índole- esgrimidas por la entidad bancaria para denegar la solicitud[14].
También se ha desestimado la medida consistente en que se oficie a las entidades bancarias a fin de ordenarles que no informen el rechazo de tales cheques. En tal sentido se considera que en caso que las entidades bancarias, a pesar de haber recibido el oficio que comunica la fecha de presentación judicial del deudor solicitando su concurso preventivo, hubiesen procedido de manera distinta y el BCRA hubiese inhabilitado a causa de los aludidos rechazos, la entidad financiera debe asumir su responsabilidad (1.5.2.7 y 1.5.2.11) y la concursada podrá efectuar los reclamos y las peticiones que crea necesarias, mediante el cauce procesal que estime pertinente y ante el juez que corresponda[15].
Respecto a esta última decisión, pienso que cuando existen circunstancias que, en el supuesto de no ordenarse la medida, son susceptibles de producir perjuicios de dificultosa o imposible reparación para la actividad del concursado (v.gr. cierre de cuenta e inhabilitación de la concursada y el firmante de los cheques), no se debe prescindir del referido peligro, siendo necesario evitar que las entidades financieras infrinjan la normativa aplicable.
b) Cheques rechazados con anterioridad a la presentación:
i) Respecto de los cheques librados y rechazados con anterioridad a la presentación en concurso, hay quienes consideran que corresponde modificar el registro, por cuanto el deudor concursado se encuentra imposibilitado legalmente de efectuar su rescate y de pagar las multas (arts. 16 y 17 de la LCQ)[16]. En este contexto, se declara que las entidades bancarias deben abstenerse de informarlos como cheques rechazados al BCRA, no pudiendo debitar el importe de la multa ni computarlos a los efectos del cierre de la cuenta corriente[17]. También hay antecedentes en los cuales se ordenó al BCRA que suprima de sus registros los cheques informados y que no sean considerados a los efectos de la inhabilitación[18].
Sin embargo, otros consideran improcedente modificar la información de rechazo, desde que la ley concursal no contiene ninguna norma que habilite a prescindir de la reglamentación bancaria. En tal sentido, destacan que el trámite concursal no puede constituirse en un medio indirecto para eludir las normas administrativas sobre multas e inhabilitación[19]. Una solución en contrario importaría inmiscuirse en las facultades otorgadas al BCRA, quien debe adoptar las medidas que le competen como autoridad de contralor, aplicando las disposiciones legales y reglamentarias que le fueron atribuidas.
ii) Por su parte, también están quienes consideran procedente disponer la rehabilitación para operar en el mercado financiero[20] y la reapertura de la cuenta corriente bancaria[21], aún cuando se haya producido con motivo de cheques rechazados antes de la presentación en concurso. Ello en tanto resultan indispensables para superar la crisis que lo ha llevado a pedir la convocatoria, posibilitando la continuidad de las actividades relacionadas con el giro habitual del concursado (v.gr. cobro de acreencias, pago de salarios, impuestos, proveedores, servicios y demás obligaciones post-concursales)[22].
Sin embargo, muchos consideran que cuando la decisión de cerrar la cuenta obedeció al incumplimiento de las obligaciones contractuales o de las disposiciones específicas que regulan la materia, no corresponde por vía jurisdiccional imponer la reapertura ni el mantenimiento de la vigencia de un contrato de ejecución continuada en contra de la voluntad de alguna de las partes. Menos aun cuando la cuenta fue cerrada antes de la presentación en concurso y con motivo de la inhabilitación dispuesta por el BCRA.
En tal sentido, sostienen que una solución distinta implicaría instruir a las instituciones bancarias que abandonen la aplicación de las disposiciones reglamentarias específicas en materia financiera y eviten sancionar al cuentacorrentista por sus incumplimientos[23]. También implicaría establecer una obligación incompatible con la libertad de contratación que garantiza nuestra propia Constitución (arts. 14, 17 y ccdtes.)[24]. El concursado debe satisfacer las exigencias, requisitos y prerrogativas que se han fijado a los efectos de obtener o mantener la titularidad de una cuenta bancaria, por lo que no es dable que el juez concursal imponga la eliminación de la información y la anulación de las multas impuestas por el rechazo de los cheques[25].
C) Criterio de solución a la bancarización (forzosa)
Si bien es cierto que los bancos no pueden ser obligados a contratar ni a mantener el vínculo jurídico, también hay que reconocer que el sistema económico tiende a la bancarización obligatoria (ley 25.345 y 25.413) y que casi ningún comerciante puede operar fuera del sistema bancario. El mantenimiento de una cuenta corriente operativa y la posibilidad de operar con cheques es una necesidad creada y es una condición del mismo sistema.
En este contexto, pienso que no hay que desatender la problemática que implica, para la empresa concursada, no tener una cuenta corriente con la cual poder concretar las operaciones que hacen al giro habitual de su actividad. Ello compromete la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, dificultando el cobro de créditos y el pago de deudas de causa o título posterior a la presentación en concurso. En ese orden, debe propiciarse que el concursado obtenga o mantenga una cuenta corriente. Máxime cuando las causales y/o situaciones que pueden motivar el cierre de la cuenta corriente son establecidas por cada entidad en los contratos respectivos, y el concursamiento del cuentacorrentista no constituye un impedimento legal para el cierre (art. 1404 del CCyC).
En tal inteligencia, es dable considerar que los jueces están facultados para disponer cautelarmente la apertura de una cuenta corriente bancaria en el banco oficial con que opera el juzgado (v.gr. Banco Ciudad), a fin de posibilitar el libramiento y depósito de cheques. En tal caso, la orden debe contener la prohibición de girar en descubierto, y establecer el control judicial a través de la sindicatura y mediante la tramitación de un incidente específico, a fin que el concursado brinde un informe mensual de todos los movimientos de la cuenta. En caso de incumplimiento o de advertirse un obrar malicioso por parte del concursado, la medida no sólo podrá ser revocada, sino que también podrá accionarse sobre la administración de la concursada.
De tal modo, se logra armonizar los principios concursales con la libertad de contratación, permitiendo el acceso al sistema bancario y evitando afectar derechos de terceros.
Ello sin perjuicio que el concursado intente acceder a la titularidad de una cuenta corriente en otra entidad bancaria. Mientras el concursado no figure en la “Central de cuentacorrentistas inhabilitados”, su situación concursal no es obstáculo para acudir a otra institución bancaria.
IV. Consideración final
Considero innecesario citar más fallos u opiniones doctrinarias. Con los mencionados, se destaca la diversidad de criterios para resolver situaciones con características similares.
Siendo que la situación planteada se presenta en la gran mayoría de los concursos preventivos, se impone la necesidad de contar con textos legales que contengan reglas claras y precisas que faciliten una solución rápida y efectiva.
En cualquier caso, es dable considerar que los jueces concursales oficien de inmediato al BCRA (hoy en día se hace en forma electrónica) a fin de requerirle que emita una comunicación dirigida a los bancos con lo que opera la concursada, notificando la presentación en concurso preventivo del titular de la cuenta corriente bancaria. De tal modo, se logrará que la normativa del BCRA resulte operativa y que las entidades no infrinjan la prohibición contenida en los arts. 16 y 17 de LCQ. También se evitarán los inconvenientes que generan el cierre de la cuenta bancaria y/o la inhabilitación del concursado y del representante legal. Máxime cuando entre la fecha de presentación y la sentencia de apertura del concurso preventivo suele transcurrir un tiempo considerable.
De esta forma, se disminuirá el desconcierto y permitirá alcanzar los objetivos de ofrecer seguridad jurídica, celeridad y previsibilidad a todas las partes interesadas.
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[1] Abogado y Magister en Derecho Empresario Económico de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Socio del Estudio Rojo Vivot Abogados.
[2] HEREDIA, Pablo, Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, Abaco, 2000, T° I, p. 432. MONTAGNA, Gastón, “Concurso preventivo. Cheques. La ineficacia concursal tergiversada”, LL 2000-F, 1017.
[3] CNCom, Sala B, 24/5/2001, “Electroláser Ingeniería SA”. CNCom, Sala B, 16/11/1999, “Transportes, Materiales y Equipos SA”. CNCom. Sala D, 31/8/1998, “Curtiduría Fuentes SRL”. CAp.CivilyComercial, Sala II, Mar del Palta, 16/11/2016, “Ostramar S.A.”.
[4] TOBÍAS CÓRDOVA, Gonzalo, “¿Deben o no pagarse los cheques de pago diferido librados por el concursado antes de su solicitud de concurso?, DJ 2009-2, 1157.
[5] JNCom, N° 23 Sec. N° 46, 14/2/2019, “Electro World Group Argentina SA”. JNCom N° 20 Sec. N° 40, 9/9/2016, “Ditale SA”.
[6] CORDOBA, Carlos, “Los cheques de pago diferido y la presentación en concurso preventivo del librador”, JA 1999-II-723. GAMES, Fernando, “Cheque de pago diferido. Su oponibilidad frente al concurso del librador”, LLGran Cuyo 2000-11. LORENTE, Javier, “Cheques y concurso Preventivo”, en Derecho Concursal, Rouillon (dir.), Buenos Aires, La Ley, Universidad Austral, 2004, p. 467. VEDROVNIK, Marcelo, “Multa por rechazo de cheques, cierre de cuenta corriente bancaria y concurso preventivo”, LLLitoral 2014 (julio), p. 602.
[7] CNCom, Sala A, 20/5/2014, “Emprendimientos del Sud SA”. CNCom, Sala B, 7/12/1999, “Ablo SA”. CNCom, Sala D, 16/4/2019, “Electro World Group Argentina SA”. CNCom, Sala F, 19/12/2013, “Havalon SRL”.
[8] MOSSO, Guillermo, “Tratamiento concursal de los cheques de pago diferido”, ED 186-1200.
[9] CN Penal Económico, Sala B, 24/6/2003, “Patrón Costas, Héctor en Centenary SA”, LL 2004-A, 285. RAMAYÓN, Nicolás, “El delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos frente al concurso o quiebra del librador”, DJ 2002-3, 1070.
[10] CNCom, Sala A, 4/11/2013, “Hospilab SA”. CNCom, Sala B, 31/3/2014, “Moviliare SA”
[11] CNCom, Sala B, 20/3/2018, “Dulcypas SA”.
[12] CNCom, Sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa SA”. CNCom, Sala B, 31/3/2014, “Moviliare SA”.
[13] CNCom, Sala F, 28/3/2019, “Big Bloom SA”
[14] CNCom, Sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa SA”. CNCom, Sala D, 12/3/2019, “Gongzhu Tech Development SA”.
[15] CNCom, Sala D, 16/4/2019, “Electro World Group Argentina SA”.
[16] GELIS, Benjamín, “La circular OPASI II, el cheque de pago diferido y el concurso del librados: una solución kafkiana”, ED 188-1119.
[17] CNCom, Sala A, 20/12/2000, “Talleres Maestra Rodríguez SA”.
[18] JNCom N° 20 Sec. N° 40, 20/8/2013, “Hospilab SA”.
[19] CNCom, Sala de feria, 3/8/2006, «Magalcuer SA”. CNCom, Sala A, 23/8/2001, “Polgraf SA”. CNCom, Sala D, 13/8/2015, “Logistech SA”. CNCom, Sala F, 14/12/2017 “Álvarez Hnos SA”. CNCom, Sala F, 16/11/2010. “Euroflon SA”.
[20] CNCom, Sala B, 30/12/1994, “Pescargen SA”.
[21] CNCom, Sala A, 20/12/2000, “Talleres Maestra Rodríguez SA”. CNCom, Sala B, 17/8/1999, “Oliverio SRL”. CNCom, Sala E, 4/3/2011, “Miguel Ángel Gallego y Asociados SA”. CNCom, Sala F, 4/9/2012, “Mix Comunicaciones SA”.
[22] CARDENAS, Héctor, “Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La reapertura de la cuenta corriente bancaria” en Medida Innovativa, Peyrano (dir.), Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 441. RASPALL, Miguel, “Cuenta Corriente y concurso preventivo. Cierre de la cuenta y procedencia de las cautelares para mantenerlas operativas”, ED 225-795. TRUFFAT, Daniel, “Concurso preventivo y cuenta corriente bancaria”, ED 171-553.
[23] CNCom, Sala A, 01/12/2016, “Equipos Integrales Metalmecánicos SA”. CNCom, Sala C, 6/5/2008 “Vitramed SRL”. CNCom, Sala D, 10/12/2014, “Puerto Enzo Café SRL”.
[24] CNCom, Sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa SA”. CNCom, Sala D, 6/6/2002, “Delma SA”. CNCom, Sala D, 4/9/2012, “Patagonia Wines & Food SA”. CNCom, Sala E, 6/9/1996, “Alberto Postol SA”. CNCom, Sala F, 1/9/2015, “Cambio Topaz SRL c/ Banco Itau”.
[25] CNCom, Sala A, 29/12/2017, “Luongo & Asociados SA”